비등기 관리이사로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로...

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

【원고,피항소인】 주식회사 프레임투엔티원 대표이사 이○찬

【피고,항소인】 중앙노동위원회 위원장

【피고보조참가인】탁○진

【제1심판결】 서울행정법원 2003. 10. 28. 선고 2003구합7668 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담 한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

중앙노동위원회가 2003. 2. 10. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 2002부해544호 부당해고구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 재심판정의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 “1. 재심판정의 경위”부분과 같으므로, 민사소송법 제420조, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 통보 당시 원고 회사의 근로자 수가 5인 미만이어서 근로기준법이 적용되는 사업장이 아닐 뿐 아니라 참가인은 원고 회사로부터 일정한 사무의 처리를 위임받고 있었을 뿐 근로기준법상의 근로자가 아니며, 설령 근로기준법의 적용을 받는 근로자라고 하더라도 참가인에 대한 해고는 원고 회사의 긴박한 경영상 필요에 의하여 어쩔 수 없이 이루어진 것이므로 적법하다고 할 것임에도 불구하고 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다고 주장한다.

이에 대하여 피고측은, 당시 원고 회사는 참가인을 비롯하여 김○○, 이○○, 김XX, 최○○, 신○○, 소○○등 5명이 넘는 근로자를 고용하고 있어 근로기준법 적용대상업체일 뿐만 아니라 참가인은 원고 회사와 사이에 근로계약을 체결하고 관리부장으로 근무하여온 근로자에 해당하며, 이 사건 해고는 회사 경영상의 이유로 인한 해고의 요건도 갖추지 못한 것으로 정당한 이유 없이 이루어진 부당한 해고라고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다. <별지 생략>

다. 판단

먼저 원고 회사가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 근로기준법 적용대상업체에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 근로기준법 제10조 제1항은 근로기준법의 적용범위에 관하여 “이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다”고 규정하고 있고, 어떠한 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 연예인 매니지먼트 서비스업 등을 영위하는 회사로서 2000. 4. 14. 설립된 후 2001. 10. 18. 참가인의 누나인 소외 탁○○과 사이에 경영위탁계약을 체결하는 한편 탁○○을 원고 회사의 이사로 선임하여 원고 회사의 경영을 위탁하였다가 2002. 2. 8. 위 위탁계약을 해지하면서 탁○○을 이사에게 해임한 사실, 원고는 탁○○ 등을 통하여 비로소 2001. 9. 25.경부터 같은 해 10. 28.경 사이에 MBC아카데미 매니저과 출신들인 김○○, 이○○, 신○○, 소○○, 최○○, 김XX과 근로계약을 체결하고 로드매니저 업무에 종사하게 한 사실, 그런데 탁○○은 당시 원고의 이사로 등재된 이○○등과 원고 회사에 대한 경영권 시비가 일자 2002. 1. 20.경 위 로드매니저 6인 모두를 그만두게 하였다가 며칠 후 이○○, 소○○은 다시 근무하도록 한 사실, 그러나 위 이○○, 소○○은 2002. 2.말경 원고 회사를 모두 그만 두었고, 최○○도 2002. 2. 15. 원고 회사에 재입사하였다가 2002. 5. 2.경 퇴사한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 통보를 할 당시 원고 사무실에서 일하던 위 소외인들 외의 사람으로는 위탁경영수탁자인 탁○○과 부사장으로 칭해지던 등기부상 이사인 이○○ 및 참가인뿐이었음은 참가인 스스로 인정하고 있으므로, 이러한 원고의 존속기간과 근로자의 수가 5인을 초과하게 된 시기와 기간 등의 제반사정에 비추어 보면, 갑 제1, 6호증의 각 일부 기재 및 을 제4호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재만으로는 원고가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 근로기준법 적용대상업체에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 근거가 없다.

다음으로 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

이 사건에서 보건대, 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 참가인은 자신의 누나인 탁○○이 원고와 경영위탁계약을 체결한 이후 탁○○의 요청으로 원고의 비등기 관리이사로서 직원과 소속 연예인들에 대한 교육 및 관리업무를 담당하여 왔고, 원고의 전임 이사였던 박○○과 같은 조건으로 근무하기로 하여 월급 75만 원에 실적에 따른 상여금을 지급받기로 한 사실, 그러나 참가인은 원고 회사에서 일할 위 로드매니저 6인과의 근로계약 체결은 물론 임금 지급 등의 업무에 관하여 전혀 관여하지 않았고, 이는 모두 탁○○이 직접하였다고 하고 있는 사실, 원고는 참가인이 근로기준법상의 근로자가 아니라고 계속하여 주장하여 왔으나, 참가인은 자신의 업무와 관련하여 탁○○으로부터 어떠한 지휘·감독을 받았는지 여부, 출퇴근 유무, 근무시간 등에 관하여 특별히 주장하지도 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 제반사정에 비추어 보면, 참가인이 근로시간 및 근로내용 등에 있어 임금을 목적으로 원고에 의하여 지배·관리되는 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 것으로는 보이지 아니하므로, 참가인을 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

따라서 원고 회사는 근로기준법 적용대상업체인 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 참가인은 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없음에도 이를 간과한 채 원고 회사가 근로기준법 적용대상업체이고 참가인이 원고 회사의 근로자임을 전제로 하여 한 이 사건 재심판정은 위법하다 하겠다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장), 염원섭, 조일영