직원이 4명에 불과하더라도 이는 일시적인 것에 불과하고, ...

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다고 할 것이다.

【원 고】 그룹포팔크코리아 주식회사 대표이사 로버트 ○○ 맥도날드

【피 고】 중앙노동위원회 위원장

【피고보조참가인】정○국

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】

중앙노동위원회가 2004. 6. 3. 원고와 피고보조참가인 사이의 2004부해46 부당해고구제재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

1. 재심판정의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 2003. 10. 2. 설립되어 보안경비업 및 시설경비업 등을 영위하는 주식회사이다(이하 ‘원고 회사’라 한다).

피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2003. 10. 27. 및 같은 달 28. 이틀간 위 회사에서 근무하다가 2003. 10. 28. 저녁 원고 회사 직원인 소외 이○○으로부터 휴대전화 문자메시지를 통해 채용이 보류되었다는 취지의 이 사건 통지를 받았다.

나. 참가인은 이 사건 통지가 부당해고에 해당한다고 주장하며 2003. 11. 18. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나 위 지방노동위원회는 2003. 12. 17. 참가인 근무 당시 원고 회사의 상시 근로자수가 5인미만이어서 근로기준법 적용대상 사업장이 아니라는 이유로 참가인의 구제신청을 각하하였다.

다. 이에 참가인은 2004. 1. 19. 중앙노동위원회에 2004부해46호로 재심신청을 하였는데 중앙노동위원회는 2004. 6. 3. 참가인의 재심신청을 받아들여 위 지방노동위원회의 초심결정을 취소하고, 참가인에 대한 원직복직과 미지급 임금상당액의 지급을 명하는 이 사건 재심판정을 하였다.

2. 재심판정의 적법여부

가. 원고 회사의 주장

참가인이 근무하였다고 주장하는 일시경 원고 회사는 상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장이었으므로 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니었고, 가사 그렇지 않더라도 원고와 참가인 사이에 근로조건에 대한 협의과정에서 서로 간의 의사가 일치하지 아니하여 근로계약이 체결되지 아니하였으므로 이 사건 통지를 해고라고 볼 수 없음에도 이와는 다른 견해의 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 관련 법령 등

근로기준법

제10조 (적용범위) ① 이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다 만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니한다.

제30조 (해고등의 제한) ① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.

다. 판단

(1) 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거 및 갑 제2호증 내지 갑 제9호증(갑 제4호증은 을 제5호증과 같다), 을 제6호증 내지 을 제8호증의 각 기재 및 증인 이○○의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 이○○의 일부 증언은 아래 인정사실에 비추어 믿기 어렵다.

(가) 원고 회사는 설립 직후인 2003. 10. 15.경 경비용역업무를 수행할 경비직원 채용을 위하여 벼룩시장에 구인광고를 하였고, 참가인은 그 광고를 보고 같은 달 17.경 원고 회사에 이력서 등 입사지원서류를 제출하였다.

(나) 원고 회사의 인사담당 대리이던 이○○은 2003. 10. 23.경 참가인에게 전화하여 참가인과 보수 등 근무조건에 관하여 협의를 하였는데 참가인이 ‘연봉 1,800만원 이상과 부장이나 차장 대우’를 요구하였고, 이○○은 사장님과 상의하여 결정되면 다시 연락하겠다고 하였다.

(다) 그 후 이○○은 토요일인 2003. 10. 25.경 참가인에게 다시 전화하여 퇴직금을 포함하여 연봉 1,800만원 및 과장으로 채용하기로 하였다고 말하였고, 참가인은 이를 승낙하였다.

(라) 그리하여 참가인은 월요일인 2003. 10. 27. 08:30경 첫출근을 하여 ‘경찰청 정비업 허가에 필요한 재심사 절차의 서류상 준비와 우선적인 실무사항’을 준비하라는 이○○의 지시를 받아 경비원배치 신고서를 작성하고, 경비원의 복장, 장구의 가격 및 납기일에 대한 견적을 조사한 후 18:20경 퇴근하였는데, 이때 이○○은 참가인의 연봉을 기준으로 계산한 1일분 급료 44,570원을 참가인에게 지급하였다.

(마) 그 다음날도 참가인은 08:50경 출근하여 이○○의 허락을 얻어 가스분사기 소지허가에 대한 준비업무의 일환으로 가스분사기 등의 시장가격 조사와 경비허가 재심사절차 준비에 관한 경비원 교육장 사진촬영, 가스분사기 관리자 신체검사, 시청각교재 확보 등의 주간업무계획서를 작성, 제출한 후 이○○으로부터 급료 44,570원을 지급받고 18:30경 퇴근하였다가 같은 날 저녁 이○○으로부터 채용보류라는 이 사건 통지를 받게 되었다.

(바) 한편, 참가인이 위와 같이 근무할 당시 원고 회사에는 대표이사(현재 대표이사로 변경되기 전의 대표이사는 조○○이다)외에도 과장인 박○○, 임시직 직원 이○균과 이○○대리가 근무하고 있었고, 2003. 10. 27. 파견명령을 받아 2003. 11. 1.부터 정식으로 근무하게 될 소외 스테판○○(○○Stephen Randal)이 원고 회사에 설치된 컴퓨터를 이용하여 자신의 개인적인 일을 처리하고 있었다.

그 후 원고 회사는 약 70여명의 경비직원을 더 채용하여 2003. 11. 3.부터 교육훈련을 실시한 다음 같은 해 12. 1.부터 현장에서 근무하게 하고 있다.

라. 판단

(1) 먼저, 원고 회사가 2003. 10. 28.경 근로기준법의 적용을 받는 사업장인지 여부에 대하여 본다.

근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다고 할 것이다.

그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고 회사는 2003년 10월경 보안경비업 및 시설경비업을 목적으로 설립되어 수십명의 경비원 채용을 예정하고 있었고, 실제로 같은 해 11. 3.경 70여명의 경비원을 채용하여 교육훈련을 시킨 후 같은 해 12월경부터 현장에 투입하였으며, 2003. 11. 1.부터 근무를 시작하는 스테판○○도 같은 해 10. 27. 이미 파견명령을 받아 둔 상태였던 점을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 2003. 10. 28. 경 대표이사를 제외한 원고 회사의 직원이 참가인을 포함하여 박○○, 이○○, 이○군 등 4명에 불과하였다 하더라도 이는 일시적인 것에 불과하고, 결국 원고회사가 사용하는 근로자의 수는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 사업장에 해당한다고 봄이 상당하다.

(2) 다음으로, 이 사건 통지가 해고에 해당하는지 여부에 대하여 본다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 사정으로, 원고 회사의 인사담당 대리인 이○○과 참가인과의 사이에 보수 및 직급 등 근로조건에 관하여 구두약정이 이루어질 당시 이○○은 원고 회사 사장의 허락을 받은 것으로 보여지는 점, 참가인은 원고 회사에 출근하여 이○○의 지시에 따라 경비업 허가에 필요한 서류를 준비하는 등의 근로를 제공하고 이에 대한 보수를 받은 점 등에 비추어 보면, 원고 회사와 참가인 사이에는 근로계약관계가 성립하였다고 봄이 상당하므로 이러한 근로계약관게를 종료시키려는 원고 회사의 일방적 의사 표시인 이 사건 통지는 해고라고 할 것인바, 원고 회사가 참가인을 해고할 만한 정당한 사유가 있다는 점에 대하여 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있으므로 결국 이 사건 통지는 부당해고라 할 것이다.

(3) 따라서 이와 같은 취지의 이 사건 재심판정에 원고 회사가 주장하는 바와 같은 위법은 없다.

3. 결론

그렇다면 적법한 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고 회사의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백춘기(재판장), 손병준, 기우종