위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고...

△△실업과 참가인 회사는 형식상 용역도급계약을 체결하여 왔으나 실질적으로는 △△실업이 참가인 회사와 사이에 근로자파견계약을 체결하여 원고 근로자를 참가인 회사에 파견해왔다. 그런데 △△실업은 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없으므로 △△실업이 원고를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다 할 것이다. 따라서 위법한 근로자파견에서 사용사업주의 지위에 있는 참가인 회사는 원고에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 참가인 회사가 버스 열쇠를 교체하여 원고의 버스 운행을 차단한 조치는 해고에 해당되지 않는다고 한 제1심 판정은 적법하다.

【원고, 항소인】 박○○

【피고, 피항소인】 중앙노동위원회 위원장

【피고보조참가인】 ○○주식회사 대표이사 정○○

【제1심 판결】 서울행법 2005.6.18 선고, 2003구합37294 판결

【변론종결】 2005.12.23

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003.11.17 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인 회사’라 한다) 사이의 2003부해336호 부당해고구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

1. 재심판정의 경위

[인정근거 : 갑 1, 갑 2, 갑 18의 16, 변론의 전취지]

가. 참가인 회사는 근로자 40여명을 고용하여 프로야구단 흥행사업 등을 영위하고 있는 회사인데 ○○실업 주식회사(이하 ‘○○실업’이라 한다)와의 사이에 2000.3.1경 ‘차량 운행 및 관리 용역계약’을 체결하였고, 원고는 2000.3.23 ○○실업에 입사한 후 위 용역계약에 따라 2000.3.27부터 참가인 회사에서 야구단 버스 운행업무를 담당하였으며, 2001.5.1 △△실업 주식회사(이하 ‘△△실업’이라 한다)가 ○○실업의 영업을 양수한 후에는 △△실업 소속 근로자로서 참가인 회사에서 계속 같은 업무를 수행하던 중 2002.12.10 참가인 회사로부터 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체당하여 위 버스 운행업무를 계속할 수 없게 되었다.

나. 원고는 위 버스 열쇠의 교체가 부당해고라고 주장하면서 참가인 회사를 피신청인으로 하여 인천지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기하였고, 이에 인천지방노동위원회는 2003.4.28 부당해고임을 인정하여 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중 임금상당액을 지급하라는 구제명령을 발하였으나, 이에 불복하여 참가인 회사가 중앙노동위원회에 2003부해336호로 재심을 신청하자, 중앙노동위원회는 2003.11.5 해고라는 사실 자체가 없었음을 이유로 위 구제명령을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 이 사건 재심판정을 하였다.

2. 재심판정의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 참가인 회사는 원고 등 참가인 회사에 파견된 근로자들의 업무를 직접 지휘·명령하였고, 운전업무 이외에도 검표, 경비지원, 차량통제, 당직근무 등 특별업무를 지시하고 그에 대한 수당도 직접 지급하였으며, 차량운행에 필요한 연료비, 통행료, 수리비, 세차비 등도 모두 원고 등 근로자들에게 직접 계좌입금하고, 원고 등 근로자들에 대한 근태관리대장을 작성하였으며 참가인 회사의 각종 조직표에도 원고 등 근로자들을 조직원으로 표시하였고, 원고 등 근로자들도 차량의 정비일지 및 점검내용을 매월 참가인 회사에 직접 제출하였으므로 원고가 입사한 ○○실업 등은 사업경영상 또는 노무관리상 참가인 회사와 독립성이 없고 단지 참가인 회사의 임금지급대행기관에 불과하여 참가인 회사와 원고 등 근로자 사이에는 실질적으로 직접 근로계약관계가 존재한다 할 것인데 참가인 회사가 정당한 이유 없이 2002.12.10 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하여 원고의 노무제공을 원천적으로 봉쇄한 것은 원고를 부당해고한 것에 해당한다.

(2) 원고 등의 파견이 위법한 파견근로관계라 하더라도 사용사업주인 참가인 회사와 원고 등 근로자들 사이에는 직접적인 고용관계가 성립하는 것으로 보아야 하거나, 최소한 원고가 ○○실업 등으로부터 참가인 회사에 파견되어 참가인 회사의 지휘·명령을 받고 근무한 때로부터 2년이 경과한 2002.3.27부터는 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견근로자법’이라 한다) 제6조 제3항에 따라 참가인 회사와 사이에 고용관계가 있는 것으로 의제되어 참가인 회사의 근로자가 되었다 할 것인데, 참가인 회사가 정당한 이유 없이 위와 같이 원고를 부당해고한 것이므로 이와 달리 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.(별지생략)

다. 인정사실

[인정근거: 갑 1, 갑 2, 갑 4, 갑 6의 1~7, 갑 7의 1, 2, 갑 8의 2, 갑 10의 3~5, 8~11, 갑 12, 갑 13의 1~8, 갑 14, 갑 15, 갑 16, 갑 17의 9, 11 갑 18의 6~12, 16~19, 28~30, 갑 20의 1, 2, 4, 5, 23~25, 을 2의 1, 2, 을 4의 1, 제1심 증인 윤○○, 변론의 전취지]

(1) ○○실업은 2000.3.1경 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 용역계약’을 체결하고 ○○실업 소속 직원들인 양○○, 강○○, 한○○와 원고로 하여금 참가인 회사의 야구단 버스 운전기사로 근무하게 되었으며, 2001.5.1 △△실업에서 ○○실업의 영업을 양수한 이후에는 △△실업이 참가인 회사와 사이에 ‘차량 운행 및 관리 도급계약’을 체결하고 원고 등으로 하여금 계속 같은 업무를 수행하도록 하였다.

(2) 위 차량 운행 및 관리 도급계약서에는, 참가인 회사(이하 ‘갑’이라 한다)는 △△실업(이하 ‘을’이라 한다)으로부터 갑 소유 차량의 운행 및 관리에 관한 용역을 제공받는 대가로 매월 도급비를 을에게 지급하고, 차량의 운행에 따라 발생하는 주차비와 통행료는 갑이 지급하며, 운전기사에 대한 업무지시·지휘감독은 을이 파견한 현장대리인이 하고, 그 노무관리는 을의 책임으로 하며, 을은 갑의 차량을 항상 청결하게 유지하고 운행이 가능한 상태를 유지하여야 하며, 업무수행 중 발생하는 일체의 인적·물적 사고와 관련한 책임은 을에게 있고 갑은 민·형사상의 책임을 지지 않으며, 을은 갑의 근무시간을 숙지하고 성실히 준수해야 하며 운전기사에게 항상 용모와 품행을 단정히 하게 하여야 하고, 운전기사에게 업무수행에 부적합한 사유가 발생할 경우 갑은 그 시정을 요구할 수 있으며, 을은 차량의 운행에 관련된 운행일지, 정비일지 및 점검내용을 기록하여 매월 갑에게 제출하여야 하고, 갑의 근무여건상 탄력적인 근로가 필요할 경우 그 요구에 응하여야 한다는 내용이 포함되어 있다.

(3) 원고는 2000.3.27부터 참가인 회사에서 운전기사로서 근무를 시작하여 참가인 회사로부터 참가인 회사 소유의 야구단 2군 버스를 배차받은 후 계속 동일한 차량을 운행하였는데, 참가인 회사에서 통보해준 경기일정표나 참가인 회사의 담당직원의 지시에 따라 버스로 선수단을 야구장이나 훈련장소 등으로 이동시키고 대기하다가 끝난 후 버스에 선수단을 태우고 숙소나 사무실 등으로 돌아오는 형태로 버스를 운행하였다.

(4) 원고는 참가인 회사의 지원팀에 소속되어 매일 운행일지를 작성하여 참가인 회사에 제출하였고, 원정경기나 출장을 갈 때에는 참가인 회사로부터 결재를 받고 숙박비나 식비 등 경비를 참가인 회사가 부담하였으며, 프로야구시즌이나 훈련경기기간이 아닌 때에 참가인 회사의 승인하에 휴가를 사용하였고, 원고를 포함한 운전기사들에 대한 근태관리대장을 참가인 회사에서 작성하였다.

(5) 원고를 포함한 운전기사들은 프로야구경기가 있을 경우 참가인 회사의 다른 직원들과 함께 검표 및 경비지원 업무 등을 하여 일비를 지급받기로 하였고, 프로야구 개막식이 있을 때는 경계, 차량통제, 초청자 차량파악, 입장권 검표, 기념품 지급 등의 업무를 맡기도 하였으며, ○○와이번스 전용연습구장인 ○○파크에서 당직근무를 하기도 하였다.

(6) 원고가 버스를 운행함에 있어 발생한 고속도로통행료, 연료비, 차량수리비, 세차비, 비품대 등 차량관련비용을 모두 참가인 회사에서 부담하였다.

(7) △△실업은 참가인 회사로부터 용역비를 받아 매월 정기적으로 원고에게 급여를 지급하였고, 국민연금, 의료보험료, 산업재해보상보험료 등도 모두 부담하기로 하였으나, 현장관리인을 별도로 지정하여 원고의 근무지로 파견하거나 △△실업에서 원고에 대하여 구체적인 업무지시, 지휘감독을 한 것은 아니었고 대표인 곽○○가 초기에는 자주 방문하여 근무상황을 살피다가 어느 정도 지난 후부터는 월 2~3회 참가인 회사를 방문하고 가끔 전화로 일을 잘 하고 있는지 확인하는 정도였다.

(9) 그러던 중 △△실업은 원고가 2002.10.29부터 2002.11.1까지 연락두절 상태로 배차지시에 따르지 아니하였다는 이유로 2002.10.31 원고에게 “더 이상 근무할 의사가 없는 퇴사표명으로 본다. 앞으로 상호간에 업무를 원만하게 수행할 수 없다고 판단되므로 2002.11.30까지 타 직장으로 이직할 것을 권고한다”는 내용증명을 발송하고, 2002.11.2 원고와의 근로계약이 해지되었음을 참가인 회사에 통보하였으며, 이에 따라 참가인 회사의 지원팀장이 2002.12.9 원고에게 버스 열쇠 반납을 요구하였으나, 원고가 이를 거부하자 2002.12.10 원고가 운행하던 버스의 열쇠를 교체하였다.

(10) 그 후 원고는 △△실업에서 근로자를 선동하여 단체행동, 상사의 명령 불복, 회사의 신용과 명예 손상, 업무상 비밀 누설, 학력 및 경력은폐 등의 이유로 2002.12.27 징계해고 되었다.

(11) △△실업이나 그 대표인 곽○○는 근로자파견사업허가를 받은 바 없었고(○○실업도 같다), 허가 없이 원고 등 4명의 운전기사를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 하는 무허가 근로자파견사업을 하였음을 이유로 2003.8.29 파견법위반죄로 각 벌금 100만원의 약식명령을 받아 위 약식명령이 확정되었으며, 참가인 회사 및 그 대표이사이던 안○○는 2003.12.17 같은 죄로 각 벌금 70만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구하여 2005.1.11 인천지방법원에서 각 벌금 70만원을 선고받고 같은 해 4.27 그 형이 확정되었다.

(12) 한편, 참가인 회사는 노동부로부터 △△실업과 체결한 계약이 파견법에 위반된다는 통보를 받은 후 2002.9.23과 2002.10.19 원고에게 계약직원으로의 근로계약 체결을 제의하였으나 원고는 계약직은 정규직이 아니라는 이유로 이를 거부하였다.

라. 판 단

(1) 직접적 근로계약관계의 성립 주장에 관하여

위 인정사실에 의하면, 원고 등 파견근로자에 대한 업무지시 및 지휘감독은 △△실업이 파견한 현장대리인이 하고 그 노무관리는 △△실업의 책임으로 한다고 약정하였음에도 불구하고 ① △△실업에서 현장대리인을 따로 두지 않고, 대표 곽○○가 초기에는 자주 방문하여 근무상황을 살폈으나 나중에는 월 2~3회 정도 방문하고 가끔 전화로 관리함으로써 노무관리를 소홀히 하였고, ② 참가인 회사에서 원고 등 근로자에 대한 근태관리대장을 작성하였으며, ③ 프로야구시즌이나 훈련경기기간이 아닌 때에 참가인 회사의 승인하에 휴가를 사용하였다(다만, 원고가 파견사업주인 △△실업 등으로부터 필요한 절차를 이행하였는지 여부는 별개의 문제이고, 이 점은 아래에서 보는 바와 같이 파견근로자와 사용사업주 관계에서는 당연하다 할 것이다)는 등의 사정은 인정되나, 한편 △△실업은 참가인 회사로부터 용역비를 받아 매월 정기적으로 원고에게 급여를 지급하였고, 국민연금, 의료보험료, 산업재해보상보험료 등도 부담하였으며(다만, 체납한 사실은 있다), 원고가 2002.10.29부터 연락두절 되자 2002.10.31 원고에게 근무와 관련하여 내용증명을 보내는 등 신속히 노무관리를 한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 △△실업 등이 사업경영상 및 노무관리상 독립성이 없이 참가인 회사의 임금지급대행기관에 불과하다거나 참가인 회사와 원고 사이에 직접적인 근로계약관계가 존재한다고 인정하기 어렵고, 그 외에 원고가 매일 차량의 운행일지, 정비일지 및 점검내용을 작성하여 참가인 회사에 제출하고, 차량운행과 관계없는 검표, 경비지원, 차량통제, 당직근무 등의 업무를 한 후 그 대가로 일비를 지급받거나, 고속도로통행료, 연료비, 차량수리비 등의 비용과 원정경기나 출장시 발생하는 숙박비 등 경비를 참가인 회사로부터 지급받은 것은 ‘차량운행 및 관리 도급계약’의 내용에 따른 것이라 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 파견근로관계와 관련된 주장에 관하여

(가) 위 인정사실에 의하면, △△실업과 참가인 회사는 형식상 용역도급계약을 체결하여 왔으나 실질적으로는 △△실업이 참가인 회사와 사이에 파견법 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 원고를 참가인 회사에 파견한 것으로 볼 것인데, 원고가 종사한 자동차 운전업무가 근로자파견사업이 허용되는 업무(파견법 제5조 제1항, 파견법시행령 제2조 제1항과 관련 별표)에는 해당하나 이에 관하여 △△실업이 근로자파견사업의 허가를 얻은 바 없으므로, △△실업이 위 용역도급계약에 따라 원고를 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다 할 것이다.

(나) 먼저, 위법한 파견근로관계의 경우 사용사업주인 참가인 회사와 원고 사이에 직접적인 고용관계가 성립한다는 주장에 관하여 보건대, 형식상으로는 독립 법인으로 운영되어 왔지만 실질적으로는 모자(母子)회사의 관계로서 사실상의 결정권을 행사해온 회사 사이에 체결된 업무도급계약은 진정한 의미의 업무도급이 아닌 ‘위장도급’에 해당하고, 모회사가 ‘위장도급’의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 자회사의 법인격을 이용한 것에 불과한 경우에는 실질적으로 모회사가 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 모회사와 근로자들 사이에 직접 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다(대법원 2003.9.23 선고, 2003두3420 판결 등 참조).

그러나 위법한 파견근로의 경우 직접 고용관계가 성립한다는 것을 명시한 입법례와는 달리 이를 명시하지 아니한 파견근로자법의 해석상 이 사건의 참가인 회사와 ○○실업의 관계와 같이 모자관계가 있을 정도로 긴밀한 관계가 없는 회사 사이에서 위법한 파견근로가 이루어진 경우에도 위 주장과 같이 직접 근로계약관계가 성립한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(다) 다음, 위법한 근로자파견의 경우에도 파견기간이 2년 이상을 경과하면 파견근로자법 제6조 제3항에 의하여 고용관계가 의제된다는 주장에 관하여 보건대, 파견근로자법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(제2조 제1호)을 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이고, 근로기준법 중 대부분의 규정(부당해고 구제신청절차에 관한 규정도 포함된다)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견근로자법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견근로자법 제6조 제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적·물적 기준 등에 관한 엄격한 요건하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견근로자법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조, 제6조 제1항, 제2항, 제7조, 제9조, 제43조 제1호 등), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견근로자법의 제 규정들(제6조 제3항, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부 입법례와는 달리, 파견근로자법은 이 점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 수는 없다.

(라) 소결론

따라서 위법한 근로자파견에서 사용사업주의 지위에 있는 참가인 회사는 원고에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 참가인 회사가 버스 열쇠를 교체하여 원고의 버스 운행을 차단한 조치도 해고에 해당한다고 할 수 없다 할 것이니 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구욱서(재판장), 홍성칠, 임동규