도급계약을 체결했어도 업무상 지휘·명령을 받았다면 파견법이...

피고와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약의 규정상으로는 피고가 원고들에게 대한 지휘·명령을 예정하고 있지 않지만, 원고들이 피고의 이 사건 호텔에서 수행한 업무체계나 근무태양 등에 비추어 보면 실제로는 위 업무도급계약의 규정과 달리 피고보조참가인이 아닌 피고 직원들이 줄곧 원고들에 대해 업무상 지휘·명령을 해왔고 원고들은 피고를 위한 업무에 계속 종사해 왔다고 할 것이므로, 피고보조참가인과 피고 사이에는 비록 형식적으로는 도급계약이 체결돼 있지만 실질적으로는 파견근로계약을 체결한 것이고, 원고들은 그에 따른 파견근로자라 할 수 있다. 따라서 원고들과 피고, 피고보조참가인 사이의 관계에는 구 파견근로자보호법이 적용된다. 또 2년 이상 근무했을 경우 직접근로계약이 체결된 것으로 봐야 한다.

【원 고】 조○○ 외 1

【피 고】 H개발주식회사 대표이사 심○○

【피고보조참가인】 주식회사 SI기업 대표이사 김◇◇

【변론종결】 2009. 3. 26.

1. 원고 조○○는 2001. 8. 23.부터, 원고 김○○는 2002. 5. 24.부터 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

2. 피고는,

가. 원고 조○○에게 금 123,674,422원, 원고 김○○에게 금 127,765,148원 및 위 각 금원 중 원고 조○○에 대한 금 88,150,000원, 원고 김○○에 대한 금 79,900,000원에 대하여는 각 2006. 11. 11.부터 2010. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 원고 조○○에 대한 금 35,524,422원, 원고 김○○에 대한 금 47,865,148원에 대하여는 각 2009. 1. 8.부터 2010. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 조○○에게는 2008. 12. 1.부터 매월 2,925,733원을, 원고 김○○에게는 2009. 1. 1.부터 매월 2,911,866원을 각 지급하라.

3. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 30%는 원고들이, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담하고, 그 나머지 부분은 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

주문 제1항 및 피고는, 원고 조○○에게 176,866,000원, 원고 김○○에게 금 164,630,000원 및 위 각 금원 중 원고 조○○에 대한 금 88,150,000원, 원고 김○○에 대한 금 79,900,000원에 대하여는 각 이 사건 소장 부본 송달일 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비울에 의한 금원을, 원고 조○○에 대한 금 88,716,000원 및 원고 김○○에 대한 금 84,730,000원에 대하여는 2009. 1. 7.자 이 사건 청구취지 및 원인변경 신청서 부본 송달일 다음날로부터 다 갚은 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 11.경부터 원고 조○○에게 매월 3,074,200원을, 원고 김○○에게 매 월 3,064,333원을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 피고는 1985. 11. 22. 설립된 뒤 약 1,400여명의 근로자를 고용하여 관광호텔업 등을 사업목적으로 하면서 서울 강남구 삼성동 159-8 소재 그랜드 인터콘티넨탈 호텔(이하 ’이 사건 호텔’이라 한다) 및 코엑스 인터콘티넨탈 호텔을 운영하고 있는 법인이고, 주식회사 SW기업(2005. 12. 2. 피고보조참가인 주식회사 SI기업에 흡수합병되었다. 이하 ’피고보조참가인’이라 한다)은 1994. 1. 31. 설립되어 건축물 청소대행업, 노무 용역업, 근로자 파견사업 등을 영위하는 법인이다.

나. 피고는 1999년경부터 피고보조참가인과 사이에 이 사건 호텔의 객실청소, 공공지역 청소 등의 업무를 도급하는 내용의 계약(이하 ’이 사건 업무도급계약’이라 한다)을 1년 단위로 체결하고 그 기간이 만료되면 이를 갱신하여 왔다.

다. 원고 조○○는 1999. 8. 23. 인력파견업체인 소외 D에 입사하여 이 사건 호텔의 룸메이드(객실청소원)로 일하다가 1999. 9. 23. 그 소속이 피고보조참가인 으로 변경되었으나 종전과 동일하게 이 사건 호텔에서 2001. 12. 31.까지 룸메이드(객실청소원)로, 2002. 1. 1.부터는 퍼블릭 메이드(공공지역 청소원)로 일하여 왔고, 원고 김○○는 2000. 5. 24. 피고보조참가인에 입사한 뒤 이 사건 호텔에서 룸메이드로 일하여 왔다.

라. 원고들은 이 사건 업무도급계약에 따라 피고의 이 사건 호텔에서 객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기물관리 및 세척 등의 업무를 담당하면서 근무하던 중, 2005. 7. 9. 피고보조참가인으로부터 2005. 7. 11.자로 본사 대기발령 통보를 받았고, 2005. 7. 20. 피고보조참가인으로부터 해고 통보를 받았다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제23호증의 4, 5, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 당사자들의 주장

원고들은, 피고와 피고보조참가인 사이에 체결한 업무도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되는데 이는 불법파견이므로 무효이지만, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 파견근로자보호법’ 이라 한다) 제6조 채3항에 따라 사용사업주인 펴고는 2년을 초과하여 원고들을 사용한 시점부터 원고들을 직접 고용한 것으로 간주되어 원고들과 피고 사이에는 근로계약관계가 성립하므로 원고들은 현재 피고의 근로자의 지위에 있고, 피고는 원고들에게 2001년 또는 2002년부터 2005년도까지의 각 체불임금 및 피고가 원고들의 노무 수령을 거부한 2005. 7. 21.부터 원고들을 피고의 사업장에 복귀시킬 때까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고보조참가인이 피고와 파견근로계약이 아닌 도급계약을 체결하고 도급업무를 수행하면서 원고들을 사용하고 지휘·감독하여 왔으므로 원고들은 피고보조참가인의 근로자일 뿐이고, 도급인인 피고가 원고들에 대하여 업무와 관련한 사용·지휘를 한 바 없으므로 피고는 원고들의 사용사업주에 해당하지 않으며, 설령 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다 하더라도 이 사건과 같은 불법파견의 경우에는 구 파견근로자보호법 제6조 제3항이 적용되지 않으므로, 결국 원고들은 피고의 근로자라 할 수 없고, 임금을 지급할 의무도 없다고 주장한다.

3. 근로자지위확인청구에 관한 판단

가. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 22, 27, 29 내지 48, 50 내지 52, 60 내지 66호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 업무도급계약의 내용

(가) 피고가 피고보조참가인과 2004. 4. 1. 체결한 업무도급계약서(을 제1호증)에 따르면, 피고는 피고보조참가인에게 업무도급 내역서에 정한 업무의 처리를 주문하고 피고보조참가인은 위 업무를 도급에 의하여 완성하여 성실히 처리함으로써 계약을 이행하며(제1조), 도급의 대가는 일의 완성의 대가로 일정액을 지급하되 발주내역서에 정한 이외의 업무를 처리하는 경우에는 별도 정산하는 것으로 되어 있고(제2조), 업무도급 내역서에서는 도급업무의 범위를 "① 객실청소, 공공지역 청소, 린넨류 및 유니폼관리, 꽃꽂이, 세탁물배달,② 기물관리, ③ 휘트니스클럽의 락카 관리, ④ 주차경비, ⑤ 대리주차, ⑥ 주차미화, ⑦ 계약인원 외 객실정비 업무”로 정하고 있다.

(나) 위 업무도급계약서상 피고보조참가인은 이 사건 업무도급계약을 이행함에 있어 관계 제법령을 지키고 스스로 업무처리계획을 입안하며, 종업원의 지시감독 및 교육을 통하여 도급업무를 성실히 처리하여야 하고(제6조), 피고보조참가인은 도급업무의 수행과 관련하여 피고보조참가인이 고용하는 종업원을 관리하고 직접 지휘·감독하기 위하여 현장대리인을 선임하여야 하고, 피고는 도급계약의 이행에 관한 지시를 피고보조참가언이 선임한 현장대리인에게만 행하며, 피고보조참가인의 종업원에 대하여 직접 행하지 아니하며(제7조), 피고는 도급업무의 처리에 관하여 필요에 따라 지도를 실시할 수 있다고(제8조 제1항) 규정하였다.

(2) 원고들의 업무수행 체계

(가) 피고보조참가인 소속 룸메이드들은 출근을 하면 이 사건 호텔의 지하 2층에 있는 피고 하우스키핑(HK) 사무실로 가서 출근사인을 하고 각 층의 마스터키를 수령하였다는 키사인(Key Signature)을 한 후 ’Room Attendant’s Daily Report(일일리포트)' 중 ’work sheet워크 시트)’를 찾아 오더테이커(사무실에서 손님과 메이드들의 전화를 받고 룸메이드에게 손님이 요구한 오더를 지시하는 역할을 하는 직원) 등에게 가서 ‘오늘 일찍 청소할 방(rush room)’에 대하여 지시를 받고 그 방의 청소를 하게 된다.

(나) 그 다음 담당층으로 가서 ’AM sheet(오전 일일리포트)에 재실 여부, 체크아웃 여부 등 객실의 상태를 체크하여 기록하면 피고 소속 주임(4, 5개 층이 1블럭으로 블록별로 담당 주임이 있다)이 각 층마다 돌면서 이를 회수해 가고, 회수하여 간 AM sheet를 바탕으로 피고는 당일 룸메이드별로 청소해야 할 방배정을 짜게 된다.

(다) 룸메이드틀이 맡은 층의 객실 청소를 하고 있으면 피고 소속 주임이 룸메이드들에게 위와 같이 AM sheet를 바탕으로 배정한 표에 따라 세부적으로 조정된 방의 청소를 지시하고, 간단한 미팅을 통하여 주의사항 등에 대한 지시를 한다.

(라) 룸메이드들은 배정된 방을 청소한 뒤 퇴근 전에 다시 객실상태를 파악하여 ’PM sheet오후 일일리포트)’를 작성한 뒤 한 블록의 룸메이드 4, 5명이 모여 담당 주임으로부터 업무 관련 주의사항 등의 지시를 받는 미팅시에 이를 담당 주임에게 워크시트와 이를 Daily Guest Room/Floor Check List(일일 체크리스트)에 기재하여 업무내용을 평가한다.

(마) 위와 같은 작업과정에서 피고 소속 담당주임은 수시로 자신이 맡은 4~5개의 층을 돌아다니며 빈방의 청소상태를 점검하고 문제점이 있으면 해당 룸메이드에게 이를 지적하여 시정을 지시하는 등의 감독을 한다.

(바) 룸메이드들은 피고로부터 지급받은 삐삐나 휴대폰을 소지하고 있으면서 피고 하우스키핑 사무실 오더테이커로부터 ”손님이 지금 청소를 해달라고 하니 그 방을 먼저 해라”, ”체크 아웃 손님이 묵었던 방에 두고 간 물건을 확인해 봐라”는 등의 작업지시를 받는다.

(사) 퍼블릭 메이드의 경우, 피고의 하우스키핑 사무실에서 출근 사인을 한 뒤 피고 소속 퍼블릭 메이드와 함께 피고 소속 담당주임으로부터 업무 관련 주의 사항, 작업 방법 등의 지시를 받는 미팅을 가진 후, 담당주임이 배정해 준 각 팀에 배치되어 청소구역에서 청소를 하고, 퇴근 전에 피고 하우스키핑 사무실에서 그 날의 작업보고를 마친 후 퇴근을 하게 된다.

(3) 원고들의 근무태양 및 피고의 업무지시

(가) 피고 오더테이커들은 원고들을 비롯한 피고보조참가인 소속 룸메이드들의 출근 내역을 기록하여 관리하였고, 원고들은 위 근무기록에 따라 산정된 야간근로수당 등을 지급받았다.

(나) 원고들은 휴가를 사용하려면 피고가 관리하는 휴가사용기록부에 A/L(연차휴가), M/L(월차휴가), P/L(생리휴가)를 기재하는 방식으로 휴가를 사용하여 왔다.

(다) 원고들은 피고의 하우스키핑 사무실에 비치되어 있는 작업일지에 매일매일의 작업내용을 기록하여 피고 소속 박종혁, 윤형진 주임 등의 확인을 받거나 특별지시를 받고, 위 박종혁, 윤형진 주임이 작성한 작업배치표에 따라 피고 소속 룸메이드들과 혼재 되어 작업을 하기도 하였으며, 위 박종혁 주임 등용 피고보조참가인 소속 근로자들의 작업내용도 작업일지에 기재하여 상부에 보고하였다.

(라) 피고는 피고 소속 룸메이드들과 피고 보조참가인 소속 룸메이드들을 구분 없이 각 층에서 혼재하여 작업을 하게 하였고, 2003. 9. 1.경부터는 피고 소속 룸메이드와 피고보조참가인 소속 룸메이드의 청소구역을 층별로 나누었으나, 펴고 소속 룸메이드가 비번이거나 휴가를 가게 되면 피고보조참가인 소속 룸메이드들이 피고 소속 룸메이드들과 혼재되어 피고의 오더테이커가 작성한 객실배정시트에 따라 같은 층의 청소구역에 배치되어 작업을 하여 왔다.

(마) 피고는 피고 소속 룸메이드들과 동일하게 피고보조참가인 소속 룸메이드들에게도 업무와 관련한 의무를 고지하였고, 이에 따라 피고보조참가인 소속 룸메이드들은 객실을 청소하다가 유실물을 습득하면 이를 피고 소속 오더테이커에게 보고한 뒤 습득물을 제출하였고, 고객으로부터 립을 받는 경우에도 이를 반드시 피고에게 교부하도록 하고 개인이 취득하는 것이 금지되었다.

(바) 피고는 여 사건 호텔의 2층 물품창고에 ’Public Area Information’이라는 게시판을 설치하여 피고 및 피고보조참가인 소속 룸메이드들에게 지시할 각종 업무사항, 준수사항 등을 게시하고, 피고 소속 주임들의 휴대폰 번호를 게재하여 근로자들이 작업을 하다가 문제가 생기거나 긴급사항이 생길 경우 연락을 취할 수 있도록 하고 있으며, 룸메이드를 만나지 못할 경우 메모지에 특별 지시사항을 기재하여 게시판에 부착함으로써 업무지시를 하기도 하였다.

(사) 피고는 회사의 주요 연혁과 객장현황, 부서별 전화번호, 연수교육 프로그램, 기본예절, 용모와 복장 관련 기준, 소방안전기준, 보건관리기준, 인사·노무·복지안내, 조직도, 알아둡시다(출퇴근, 지각 및 조퇴, 외출, 결근, 근로시간, 휴일, 휴가, 휴직, 공가, 병가, 기타, 준수사항 등이 기입되어 있다) 등 근로자들의 업무수행에 있어 알아두어야 할 구체적인 지침들이 기록되어 있는 종업원 수첩을 제작하여 근로자들에게 교부하면서 위 종업원 수첩을 원고들을 비롯한 피고보조참가인 소속 근로자들에게도 지급하였고, 원고들은 위 종업원 수첩의 내용을 숙지하고 그에 따라 행동할 것이 요구되었다.

(아) 다만, 피고보조참가인은 독자적인 취업규칙을 제정하여 그에 따라 이 사건 호텔에서 근무하는 피고보조참가인 소속 근로자들에게 징계를 하는 등의 인사관리를 하여 왔고, 달리 피고가 피고보조참가인 소속 근로자들에 대한 징계를 한 바는 없다.

(4) 원고들에 대한 직무교육, 비품 제공 및 복리후생

(가) 원고들은 피고로부터 청소업무 수행을 위한 기기작동법, 외국인 고객들의 응대를 위한 외국어 교육, 고객들의 질문에 답변할 수 있는 관련 지식 교육 등을 받아왔다.

(나) 피고는 2001. 11.경 피고보조참가인 소속 룸메이드들을 포함한 이 사건 호텔의 직원들을 대상으로 ’지식경연대회’를 치르면서 학습자료를 배포하기도 하였고, 시험성적이 우수한 사람에게는 호텔투숙권, 뷔페 티켓 등의 포상을 실시하기도 하였으며, 룸메이드들이 외국어 고객을 대응하는 것을 돕기 위하여 외국어 교육 관련자료를 배포하기도 하였다.

(다) 피고는 피고보조참가인 소속 룸메이드들에게도 세제, 차트, 장갑, 수세미, 걸레, 쓰레기봉투 등 호텔에서의 업무수행에 필요한 작업도구 및 소모품 등을 지급하였고 피고의 오정근, 장준식 대리 등이 위 물품의 관리를 하여 왔다.

(라) 원고들은 피고 소속 룸메이드들과 동일한 유니폼 및 휴대폰을 피고로부터 지급받아 업무수행시 착용하였다.

(마) 원고들을 비롯한 피고보조참가인 소속 룸메이드들은 2003. 11. 13. 피고 소속 룸메이드들 및 직원들과 함께 피고의 하우스키핑 부서가 주최한 야유회를 가기도 하였고, 그 비용을 위하여 피고 및 피고보조참가인 소속 근로자들은 소속된 회사의 구분 없이 매월 체력단련비 명목으로 3,000원씩을 모아 왔다.

(바) 피고보조참가인 소속 룸메이드들은 피고로부터 교부받은 식권카드를 이용하여 무상으로 식사를 제공받는 등 피고 소속 룸메이드들과 동일한 후생상의 혜택을 받았다.

나. 판단

(1) 파견근로관계의 존부

그 파견근로자보호법 제2조 제1호는 근로자 ”근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다”고 규정하고 있으므로, 두 사업주 사이에 체결된 계약의 명칭이나 형식과 상관없이 실질적으로 사업주가 근로자를 고용한 후 다른 사업주와의 계약에 기해 해당 근로자로 하여금 다른 사업주의 지휘·명령을 받아 그 사업주를 위한 근로에 종사하게 하였다면, 이는 근로자파견으로 보아 구 파견근로자보호법이 적용되어야 한다.

위에서 인정한 사실에 의하면, 피고와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약의 규정상으로는 피고가 원고들에게 대한 지휘·명령을 예정하고 있지 않지만, 원고들이 피고의 이 사건 호텔에서 수행한 업무체계나 근무태양 등에 비추어 보면 실제로는 위 업무도급계약의 규정과 달리 피고보조참가인이 아닌 피고 직원들이 줄곧 원고들에 대해 업무상 지휘·명령을 해왔고 원고들은 피고를 위한 업무에 계속 종사해 왔다고 할 것이므로, 피고보조참가인과 피고 사이에는 비록 형식적으로는 도급계약이 체결되어 있지만 실질적으로는 파견근로계약을 체결한 것이고, 원고들은 그에 따른 파견근로자라 할 수 있으므로, 원고들과 피고, 피고보조참가인 사이의 관계에는 구 파견근로자보호법이 적용된다.

(2) 근로자파견에 따른 고용의제

구 파견근로자보호법 제6조 제3항은 ”사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다"고 규정하고 있는바, 위 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ’근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 하며, 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ’적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).

피고가 1999. 8. 23.부터 원고 조○○를, 2000. 5. 24.부터 원고 김○○를 2년을 초과하여 파견근로자로 사용하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 그것이 적법한 근로자파견이 아니더라도, 위 구 파견근로자보호법상 고용의제규정에 따라 원고 조○○에 대하여는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2001. 8. 23.부터, 원고 김○○에 대하여는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2002. 5. 24.부터 피고와 위 원고들 사이에 직접고용관계가 성립하며, 이 경우 근로관계의 기간은 다른 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 호텔에 직원이 입사한 후 2년이 경과한 다음에 직원들에 대한 계약을 유지할 것을 결정하고, 실제로 2001. 3.부터 2009. 2.까지 38명의 직원들이 2년 후 업무평가에 따라 계약갱신이나 연봉계약직 전환이 거절되어 퇴사하였으므로, 이는 근로관계의 기한의 정함이 있는 특별한 사정에 해당한다고 주장하나, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 원고들에 대한 근로관계의 기간을 기한의 정함이 있는 것으로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 임금지급청구에 관한 판단

가. 임금차액 등 지급의무

구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용의제규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없으나, 위 고용의제규정의 입법취지 및 2006. 12. 21. 신설된 파견근로자보호법 제6조의 2 채3항이 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 파견근로자보호법상의 고용의제규정에 따라 고용이 의제될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고, 다만, 근로계약기간은 앞서 본 바와 같이 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고와 직접고용관계가 성립된다고 의제되는 원고들에 대해서는, ① 위 원고들과 같거나 유사한 업무를 수행하면서 ② 근로기간은 기한의 정함이 없는 근로자에게 적용되는 피고의 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용하되, 다만 ③ 원고 조○○는 2001. 8. 23., 원고 김○○는 2002. 5. 24. 신규로 채용되었음을 전제로 적용되어야 할 것이다.

따라서, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게, 원고 조○○의 경우 2001. 8. 23.부터, 원고 김○○의 경우 2002. 5. 24.부터 각 2005. 7. 20.까지는 피고의 취업규칙에 따라 계산한 임금과 피고보조참가인으로부터 이미 수령한 임금의 차액을, 2005. 7. 21.부터는 피고의 취업규칙에 따라 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 소멸시효 주장

피고는, 원고들이 청구하는 차액 상당 임금 중 2003. 10. 24. 이전분은 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고들이 2003. 10. 24. 이전 임금의 지급기일로부터 임금채권에 대한 소멸시효 기간인 3년이 경과한 2006. 10. 24.에서야 비로소 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 위 부분 임금 채권은 이 사건 소제기 전에 이미 시효로 소멸하였다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 불법파견 근로관계를 도급관계로 가장하는 위법한 행위를 해 온 피고가 소멸시효 항변을 주장하는 것은 권리남용이거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 주장하나, 원고들이 주장하는 위와 같은 사유만으로는 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 완고들의 주장은 이유 없다.

(2) 중간수입 공제 주장

피고는, 원고들이 2005. 7. 21.경부터 다른 직장에 종사하여 얻은 수입을 피고가 원고에게 지급하여야 하는 임금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70이상의 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있고, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있는 것인바(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다차25277 판결 참조), 구체적으로 보면 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대공제대상금액으로 되어 그 금액과 원고가 받은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입이 더 크다면 윌 임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급함이 상당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고 조○○는 2006. 8. 1.부터 2008. 11. 30.까지 용역직으로 근무하면서 급여를 월 평균 100여만 원을 받은 사실, 원고 김○○는 2006. 11. 경부터 2008. 12.경까지 일용직으로 일을 하면서 매월 90만 원 내지 120여만 원 범위 내에서 급여를 받은 사실을 자인하고 있는바, 그렇다면 원고들은 피고에게 고용이 의제된 이후, 원고 조○○는 2006. 8. 1.부터 2008. 11. 30.까지 사이에, 원고 김○○는 2006. 11. 1.부터 2008. 12. 31.까지 사이에 별지 표4 원고별 ’월급여’란의 각 금액의 100분의 30에 해당하는 금액보다 많은 수입을 위 기간 동안 얻었다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 기간 동안에는 월 임금액의 70%에 해당하는 금원만을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

다. 구체적인 임금차액 등 액수의 산정

원고 조○○가 2001. 8. 24., 원고 김○○가 2002. 5. 24. 피고에 신규입사하였음을 전제로 원고들에게 적용될 피고의 취업규칙에 따라 원고들의 임금을 2003. 10. 24. 이후분부터 구체적으로 산정하고, 여기에서 그 동안 원고들이 2005. 7.경까지 피고보조참가인으로부터 수령한 임금 전액 및 2006년경부터 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입을 월 임금액의 30%에 해당하는 범위 내에서 각 공제하면 다음과 같다.

(1) 기본급 및 호봉

갑 제23호증의 11, 갑 제53호증의 1 내지 6, 갑 제58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 임금 지급시 정규직 근로자에게 매년 임금 인상률을 반영하여 변경되는 ’Salary Table(세로에 10개의 직군이, 가로에 H를 시작으로 총 22개의 호봉이 기재된 임금지급 기준표)’을 적용하여 기본급을 산정하고, 입사시기에 따라 매년 4월 또는 10월 호봉승급을 하는 사실, 이 사건 호텔에서 신규채용되는 룸메이드의 경우 위 ’Salary Table'의 RF-II 등급에 해당하는 사실, 원고 조○○는 이 사건 호텔에서 근무하기 전 롯데호텔에서 룸메이드로 일하였던 경력이 있는 사실, 피고는 ’급여 및 상여금 관리규정(갑 제58호증)’의 I.급여관리 Article 5의 제2항에서 ”동일, 유사한 직종 또는 기술분야에서 경력이 있는 신입사원은 경력환산표에 따라 통상적인 초임보다 높은 수준의 급여를 지급할 수 있다”고 정하고 있는 사살을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 조욱희는 유사한 직종 또는 기술분야에서 경력이 있는 신입사원에 해당하여 ’Salary Table'의 S등급부터 호봉을 적용받게 되고, 작접고용 간주일인 2001. 8. 23.부터 2001. 12. 31.까지는 룸메이드 업무를 수행하였고, 2002. 1. 1.부터는 퍼블릭 메이드 업무를 수행하였으나 급여조건은 룸메이드 업무를 수행할 때와 동일하였으므로(업무변경에 따라 기존 급여가 감액된다고 볼만한 사정에 관한 증거도 없다) 위 기간 동안 매년도 ’Salary Table’의 RF-II를 기준으로 기본급을 산정하며, 원고 김○○는 직접고용 간주일인 2002. 5. 24.부터 룸메이드 업무를 수행하였으므로 매년도 ’Salary Table'의 RF-ll를 기준으로 기본급을 산정하고, 각 매년 10월 호봉승급을 하게 되는바, 그 액수는 별지 표 1, 4의 원고별 ’기본급’란 기재 각 금액과 같다.

(2) 야간·휴일·연장수당

갑 제54호증의 1, 2, 갑 제56호증의 1 내지 49, 갑 제58호증, 갑 제59호증의 1 내지 48의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 야간, 휴일 및 연장근로시간은 별지 표 2 각 ’근로시간’란 기재 내역과 같고, 피고는 ’(기본급 + 가족수당) ÷ 192시간‘으로 통상시급을 계산하여 야간·휴일·연장수당(연장수당의 경우 125% 지급)을 지급하는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 야간·휴일·연장수당의 액수는 별지 표1 제1항 ’야간수당’, ’휴일수당’, ’연장수당’란, 제2항 ’연장수당1’, ’휴일수당’, ’연장수당2’란 각 기재 내역과 같다.

(3) 상여금 및 인센티브(성과급)

갑 제58호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 급여 및 상여금 관리규정 II. 상여금 관리 Article 3 [상여금, 지급일자, 지급율의 결정]에서 ”매년 회사에서 지급하는 상여금은 대리급 미만의 경우 4, 7, 10월에 기본급의 50%씩 합계 150%, 2, 5, 8, 11월에 기본급의 70%씩 합계 280%, 3, 6, 9, 12월에 기본급의 100%씩 합계 400% 총합계 830%(2003년도 변경 : 750% → 830%)를 지급하고, 1월의 경우에는 성과급으로 기본급의 50%-150%를 영업성과에 따라 지급하며(최소 50% 보장), 단 1년 미만의 신입사원의 경우에는 3월과 9월에 50%씩 지급하여 합계 730%를 지급한다”고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 상여금 및 성과급 액수는 별지 표1, 4 원고별 ’상여금’, ’인센티브’란 각 기재 내역과 같다.

(4) 가족수당, 여름휴가비, 추석보너스, 구정보너스

갑 제58호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001년부터 2006년 까지 정규직 근로자에게 다음과 같은 각종 수당을 연봉에 포함하여 지급하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 원고들에 대한 각종 수당의 액수는 별지 표1, 4 ’가족수당’, ’여름휴가비’, ’추석보너스’, ’구정보너스’란 각 기재 내역과 같다(계산상 편의에 의하여, 여름휴가비는 매년 8월 지급한 것으로 산정한다).

(단위:원)

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항목 　　　　2001년도 　2002년도 　2003년도 　2004년도 　2005년도 　2006년도

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기본급 　　　12개월 　　12개월 　　12개월 　　12개월 　　12개월 　　12개월

가족수당 　　480,000 　480,000 　　480,000 　　480,000 　　480,000 　　480,000

여름보너스 　300,000 　300,000 　　300,000 　　300,000 　　300,000 　　300,000

추석보너스 　100,000 　500,000 　　500,000 　　500,000 　　500,000 　　500,000

구정보너스 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　500,000 　　500,000

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(5) 봉사료 잉여금

갑 제58호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 급여 및 상여금 관리규정 1. 급여 관리 Article 4 [기본급 및 봉사료] 제3항에서 “봉사료 잉여금은 분기별로 정산하여 지급한다(지급월 4월, 7월, 10월, 익년 1월)”고 정한 사실, 피고는 봉사료 잉여금으로 2003년에 230만 원, 2004년에 280만 원, 2005년, 2006년에 각 294만 원을 정산하여 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 워 인정사실에 의하면 원고들에 대한 봉사료 잉여금의 액수는 별지 표1, 4 원고별 ’봉사료 잉여금’란 기재 내역과 같다.

(6) 계산

갑 제56 내지 59호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고보조참가인으로부터 받은 2003. 10. 24.부터 2005. 7. 20.까지의 임금은 별지 표3의 원고별 ’기수령 임금’란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 위에서와 같이 계산한 피고로부터 받을 암금에서 공제하면 별지 표 4 원고별 ’차액’란 기재 각 금액과 같고, 2005. 7. 21.부터 2008. 10. 31.까지 중간수입을 공제하여 피고로부터 지급받을 임금 상당액은 별지 표5 원고별 ’최종급여’란 기재 각 금액과 같으며, 2008. 10.경 원고 조○○는 7호봉으로 승급하게 됨에 따라 매월 평균 2,925,733원[= 기본급 1,461,000원 + {상여금 12,126,300원 + 성과급(인센티브) 730,500원 + 봉사료 잉여금 294만 원 + 가족수당 48만 원 + 여름휴가비 30만 원 + 추석보너스 50만 원 + 구정보너스 50만 원} ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]을, 원고 김○○는 6호 봉으로 승급하게 됨에 따라 매월 평균 2,911,866원[= 기본급 1,453,000원 + {상여금 12,059,900원 + 성과급(인센티브) 726,500원 + 봉사료 잉여금 294만 원 + 가족수당 48만 원 + 여름휴가비 30만 원 + 추석보너스 50만 원 + 구정보너스 50만 원} ÷ 12개월]을 각 지급받게 되는바(다만, 원고 조○○의 경우 2008. 11. 급여는 중간수입을 공제하여 월급여의 70%만을, 원고 김○○의 경우 2008. 11., 12. 급여는 중간수입을 공제하여 월급여의 70%만을 각 인정한다), 따라서 피고는 ① 원고 조옥회에게 별지 표 4 제1항 ’차액’란 기재 금액을 합산한 금 33,583,166원과 별지 표 5 제1항 !최종급여’란 기재 금액을 합산한 금 88,043,243원 및 2008. 11.분 급여에서 중간수입을 공제한 2,048,013원(= 2,925,733원 x 70%) 합계 123,674,422원, 원고 김○○에게 별지 표 4 제2항 ’차액’란 기재 금액을 합산한 금 33,449,833원과 별지 표 5 제2항 ’최종급여’란 기재 금액을

합산한 금 90,238,703원 및 2008. 11., 12.분 급여에서 중간수입을 공제한 4,076,612원(= 2,911,866원 x 70% x 2개월) 합계 127,765,148원 및 ② 위 각 금원 중 원고 조○○에 대한 금 88,150,000원, 원고 김○○에 대한 금 79,900,000원에 대하여는 각 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2006. 11. 11.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2010. 2. 18.까지는 민법이 정한 연 5% 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, ③ 원고 조○○에 대한 금 35,524,422원(= 123,674,422원 - 88,150,000원), 원고 김○○에 대한 금 47,865,148원(= 127,765,148원 - 79,900,000원)에 대하여는 각 이 사건 2009. 1. 7.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달일 다음날인 2009. 1. 8.부터 피고가 이 사건 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2010. 2. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, ④ 원고 조○○에게는 2008. 12. 1.부터 매월 2,925,733원을, 원고 김○○에게는 2009. 1. 1.부터 매월 2,911,866원을 각 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 근로자지위확인청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하고, 임금지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하며, 나머지는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배광국(재판장), 황성미, 양소은