불법파견으로 직접고용된 것으로 간주될 경우 단체협약의 일반...

【원고, 피항소인 겸 항소인】 이○○외 10명

【피고, 항소인 겸 피항소인】 ○○ 주식회사

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 7. 19. 선고 2004가합96700 판결

【변론종결】 2010. 1. 22.

1. 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○이 피고의 종업원의 지위에 있음을 확인한다.

나. 피고는,

(1) ㈎ 원고 이○○에게 5,663,798원, 원고 서○○에게 6,918,660원, 원고 함○○에게 4,820,291원, 원고 정○○에게 40,815,478원, 원고 원○○에게 5,503,881원, 원고 서○○에게 6,140,231원, 원고 이○○에게 17,336,660원, 원고 정○○에게 48,389,659원, 원고 박○○에게 6,616,232원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 6. 10.부터 2010. 2. 5.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,

㈏ 원고 강○○에게 56,576,881원 및 이에 대하여 2010. 1. 23.부터 2010. 2. 5.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을

각 지급하고,

(2) 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○에게 각 2006. 1. 1.부터 피고의 ○○○○○○○○ 업무에 복귀할 때까지 월 1,133,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고 이○○, 강○○, 서○○, 함○○, 정○○, 원○○, 서○○, 이○○, 정○○, 박○○의 각 나머지 청구 및 원고 김○○의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 이○○, 강○○, 서○○, 함○○, 정○○, 원○○, 서○○, 이○○, 정○○, 박○○ 사이에 생긴 부분은 그 중 1/2은 위 원고들이, 나머지는 피고가, 원고 김○○와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○이 피고의 종업원의 지위에 있음을 확인한다. 피고는, 원고 이○○, 서○○, 박○○에게 각 42,536,200원, 원고 강○○에게 91,607,174원, 원고 서○○에게 45,887,351원, 원고 함○○에게 44,505,125원, 원고 원○○에게 48,102,757원, 원고 정○○에게 76,526,200원, 원고 정○○에게 91,968,241원, 원고 이○○에게 53,866,000원, 원고 김○○에게 53,484,000원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 6. 8.자 청구취지변경신청서(단, 원고 강○○에 대하여는 2010. 1. 21.자 청구취지변경신청서) 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○에게 각 2006. 1. 1.부터 피고의 ○○○○○○○○ 업무에 복귀할 때까지 월 1,133,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 원고별로 청구를 일부 감축하거나 확장하였다).

2. 항소취지

원고들 : 제1심 판결의 주문 제1 내지 3항을 청구취지 기재와 같이 변경한다.

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6호증, 을 제4호증의 2, 3, 을 제38호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 서울 ○○구 ○○동 676 소재 ○○○○○○○○(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)을 운영하는 등 호텔업 등을 영위하는 법인이다.

나. 원고 이○○은 1988. 4.경, 원고 함○○은 1988. 8.경, 원고 정○○은 1991. 9.경, 원고 원○○은 1992. 5.경, 원고 서○○은 1991. 7.경, 원고 이○○은 1988. 4.경, 원고 정○○은 1993. 8.경, 원고 박○○은 1988. 9.경 피고에 정규직 룸메이드(객실청소원)로, 원고 강○○은 1993. 10.경, 원고 서○○는 1992. 4.경 피고에 정규직 퍼블릭(공공지역 청소원)으로 입사하여 근무하던 중 2001. 12. 24.경 피고에 명예퇴직신청을 하여 2001. 12. 31.자로 명예퇴직을 하고, 그 무렵 이○○가 설립한 개인 사업체인 ○○○○서비스팀(이하 ‘이 사건 업체’라 한다)에 입사하였다. 한편, 원고 김○○는 피고에 정규직으로 입사하여 기물관리과에 근무하던 중 2004. 1. 21.경 피고에서 퇴직한 후 이 사건 업체에 입사하였다(이하 원고 김○○를 제외한 나머지 원고들을 ‘원고 이○○ 등’이라 한다).

다. 피고는 2001. 12. 20.경 이○○와의 구두협의를 거쳐 2002. 2. 1. 정식으로 이○○와 사이에 도급업무의 범위를 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기타 하우스키핑에 부수된 업무, 기물관리 부서의 일부 업무”로, 계약기간을 “2002. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지”로, 도급금액을 “월 1억 원(정산가능)”으로 정하여 업무도급계약을 체결하였고, 위 계약기간의 만료에 따라 2003. 10.경 다시 도급업무의 범위를 “객실청소 및 점검 업무, 공공지역 청소 및 점검 업무, 피고가 지정한 일부 식당의 기물관리 및 세척 업무”로, 계약기간을 “2004. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지”로, 도급금액을 “월 107,664,000원(단, 객실 청소의 경우 최저 65% 점유율을 기준으로 함)”으로 하는 도급계약(이하 2회에 걸친 위 각 업무도급계약을 ‘이 사건 업무도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

라. 원고 이○○ 등은 2002. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지, 원고 김○○는 2004. 1. 경 부터 2005. 12. 31.까지(원고 김○○는 2003. 1. 1. 이 사건 업체에 입사하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 갑 제25호증의 1, 갑 제26호증의 19, 을 제38호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 원고 김○○는 2004. 1. 21.부터 이 사건 업체에 소속되어 이○○로부터 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다) 피고의 이 사건 호텔에서 객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 식당의 기물관리 및 세척 등의 업무를 담당하면서 근무하여 왔다.

마. 피고는 2005. 12. 31. 이 사건 업무도급계약이 계약기간의 만료로 종료되자 주식회사 ○○○○○○○○ 등과 새로운 도급계약을 체결하고 이 사건 업체 소속인 원고들의 근로제공을 수령거부하였다.

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고들의 주장

⑴ 원고들은 피고의 강압과 기망에 의해 피고로부터 명예퇴직을 하고 형식적으로 이○○의 개인 사업체인 이 사건 업체와 근로계약을 체결하였지만, 이 사건 업체나 이○○는 사업주로서의 독립성이 없는 피고의 노무대행기관에 불과하고, 실제로는 피고가 원고들을 직접 사용.지휘하여 근로를 제공 받았으므로 원고들과 피고 사이에 직접적인 근로계약관계가 존재한다.

⑵ 피고와 이 사건 업체 사이에 체결한 업무도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당되는데, 이는 불법파견이므로 무효이지만, 현실적으로 피고는 원고들로부터 노동력을 제공받았으므로 이로써 원고들과 피고 사이에 직접 고용관계가 성립한다. 그렇지 않더라도 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제3항에 따라, 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 원고들을 사용한 시점부터 원고들을 직접 고용한 것으로 간주된다.

⑶ 따라서 원고들과 피고 사이에는 근로계약관계가 성립하였는바, 원고들 중 아직 정년에 이르지 않은 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○은 현재 피고의 근로자의 지위에 있고, 피고는 원고들에게, 2002년도부터 2005년도까지의 각 체불임금 및 피고가 원고들의 노무 수령을 거부한 2006. 1. 1.부터 원고들을 피고의 사업장에 복귀시킬 때 또는 정년시까지의 임금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

⑴ 원고들은 피고에서 자발적으로 명예퇴직을 한 후 이 사건 업체에 입사하였고, 이 사건 업체는 피고와 독립된 사업체로서 자신의 독립된 경영권에 기하여 근로자들을 채용하고, 임금을 직접 지급하였으며, 인사권과 징계권을 행사하는 등 근로관계 전반에 걸쳐 사용자로서의 권리와 의무를 행사하여 왔으므로, 원고들은 이 사건 업체의 근로자일 뿐이고 원고들과 피고 사이에는 근로계약관계가 존재하지 않는다.

⑵ 원고들은 이 사건 업체의 근로자로서 위 업체로부터 지휘ㆍ감독을 받아 근무하였고, 위 업체의 도급인인 피고가 원고들에 대하여 업무와 관련한 사용ㆍ지휘를 전혀 한 바 없으므로, 피고는 원고들의 사용사업주에 해당하지 않는다. 설령 피고가 원고들의 사용사업주에 해당한다 하더라도 이 사건과 같이 불법 파견의 경우에는 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항이 적용되지 않으므로, 결국 원고들은 피고의 근로자라 할 수 없다.

3. 근로자지위확인청구에 관한 판단

가. 인정사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 1 내지 38, 갑 제10호증의 1 내지 9, 갑 제12호증, 갑 제16 내지 18호증, 갑 제20, 21, 29호증의 각 1, 2, 갑 제25호증의 1 내지 3, 을 제1, 4호증의 각 2, 3, 을 제8 내지 15호증(각 가지번호 포함), 을 제16호증, 을 제19 내지 21호증, 을 제41호증의 1 내지 3, 을 제55, 59호증의 각 1, 2, 을 제56, 58호증, 을 제68 내지 81호증(각 가지번호 포함), 을 제87호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심 증인 서○○의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 피고가 제출하는 다른 증거들은 믿기 어렵거나 위 인정사실을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다.

⒧ 원고들의 명예퇴직 및 이 사건 업체 입사 경위

㈎ 피고는 2001년경 높은 인건비 비율 및 매출 부진 등으로 인한 경영난을 타개하기 위해 이 사건 호텔의 객실청소, 공공지역청소, 기물관리 및 세척 업무를 외부에 도급주는 방식으로 아웃소싱을 실시하기로 하고, 2001. 12. 3. 명예퇴직제도 시행을 예고한 후 2001. 12. 15. 통상임금 16개월분의 퇴직위로금을 지급하는 것을 조건으로 명예퇴직 희망자 모집을 공고하였다.

㈏ 이에 원고 이○○ 등은 2001. 12. 24.경 피고가 마련한 ‘명예퇴직에 의한 사직 및 권리포기서’에 서명을 하고, 퇴직위로금을 수령하였다.

㈐ 위 원고들은 위와 같이 ‘명예퇴직에 의한 사직 및 권리포기서’에 서명을 한 직후인 같은 달 27.경 피고의 이 사건 호텔 13층 객실에서 당시 위 호텔 인사부장으로 재직하고 있던 이○○와 사이에 위 원고들이 이 사건 업체에 입사하는 내용의 근로계약을 체결하였다.

㈑ 위와 같은 명예퇴직 및 이 사건 업체 입사 과정에서 피고는 2001. 12. 21.자로 ‘아웃소싱 시행에 따른 노사간 협의사항’이라는 부제의 각서를 작성하고, 이○○는 위 각서에 증인으로 날인하였는데, 그 각서의 주요내용은 아래와 같고, 피고는 이에 기초하여 피고를 명예퇴직하고 이 사건 업체에 입사한 근로자들에 대한 급여 중 일정액을 이○○에게 지원하였다.

○ 명예퇴직에 대한 보상금 - 최고 16개월분의 기본급

○ 월급 - 130만 원

○ 한국은행이 고시하는 소비자물가 상승률을 적용하는 월급 인상

○ 고용승계 보장 - 2년 (2002. 1. 1. - 2003. 12. 31.)

○ 복리후생 부문 (현행과 동일하게 2년 보장)

: 학자금 지급, 김장보너스 지급, 직원선물 지급, 야유회, 클럽취미활동, 객실 13개 내지 14개 이상 청소시에는 추가하는 객실당 용역비 지급, 근무시간은 주 44시간, 하계휴가비 10만 원 용역회사 부담으로 지급

○ 아웃소싱 후 직원들이 이 사건 호텔에 근무시 이 사건 호텔의 사규에 있는 근무수칙을 준수하고, 이를 위반시 이 사건 호텔의 통보에 따라 용역회사는 해당 직원에게 인사조치

㈒ 한편, 이 사건 호텔에서 위 원고들과 같은 부서에서 객실청소원 등으로 근무하던 임○○, 고○○, 정○○ 등은 위 원고들과 달리 명예퇴직신청을 하지 않고, 현재까지도 피고의 정규직 직원으로 근무하면서 종전과 유사한 업무에 종사하고 있다.

⑵ 이 사건 업무도급계약의 내용

㈎ 피고와 이 사건 업체가 체결한 각 업무도급계약서(을 제4호증의 2, 3)에는 앞서 본 바와 같이 도급업무의 범위, 계약기간, 도급액에 대한 약정이 포함되어 있다.

㈏ 위 각 업무도급계약서에는 도급업무와 관련하여 “객실청소 및 점검, 공공지역 청소 및 점검, 기타 하우스키핑에 부수된 업무, 기물관리부서의 일부 업무, 피고가 지정한 일부 식당의 기물관리 및 세척 업무” 등으로 그 도급업무의 내용과 범위가 기재되어 있고, 그 부속서류(을 제51호증의 1, 2)에는 공공지역 청소와 기물관리 및 주방청소와 관련하여 주.야간별 청소구역과 대상, 내용 등이 구체적으로 기재되어 있다.

㈐ 도급액과 관련하여서는 매월 100,000,000원 또는 107,664,000원의 도급비를 정액으로 지급하기로 하되, 당월의 업무처리 내용에 따라 도급비의 정산을 예정하고 있는바, 객실청소의 경우 룸메이드 1명이 기본적으로 하루에 13개의 방을 청소하는 것을 기준으로 위 월 도급액을 산정하였고, 추가 청소를 할 경우 객실당 4,000원 또는 4,536원을 지급하기로 약정하였다. 이에 따라 이○○가 피고로부터 실제로 지급받은 액수는 매월 다소 차이가 났다.

㈑ 또한 위 업무도급계약상 피고는 이 사건 업체에게 사무실 등을 제공하고, 작업에 필요한 시설, 장비, 재료를 임대제공하며, 이 사건 업체는 업무수행 장소에 상주하여 그 인력 및 업무를 관리하여야 하고, 호텔에 대한 일반적인 사항을 피고의 교육프로그램과는 별도로 그 사원에게 교육, 숙지하게 하며, 도급 받은 업무를 계획된 업무처리계획에 의해 수행하고, 피고의 요구에 따라 일지, 보고서 등의 서류를 작성하여 업무처리 상황을 신속하게 피고에게 통보하여야 한다고 약정하였다.

㈒ 위 업무도급계약서에는 통상적인 도급계약에서 볼 수 있는 수급인의 책임, 즉 수급인이 도급받은 업무의 이행결과에 대하여 도급인에 대하여 부담할 담보책임(위 업무도급계약서에는 이행보증보험가입에 대한 약정이 있긴 하나 수급인이 어떤 사유로 담보책임을 부담하는지에 대해서는 아무런 약정이 없다), 지체상금 등에 대해서는 약정이 없다.

⑶ 이 사건 업체의 조직 체계 및 사업수행 양태

㈎ 이○○는 설립 당시 피고의 정규직으로 있다가 명예퇴직한 원고 이○○ 등을 포함한 근로자 50명을 피고의 요구에 따른 고용승계의 명목으로 채용하였고, 구인광고 등을 통해 추가로 근로자 14명을 채용하였으며, 그 후 2002년부터 2004년까지 사이에 약 84명의 직원을 신규채용하였다.

㈏ 이○○가 위 업무도급계약 이전에 피고에게 제출한 사업제안서에는 이 사건 업체에 매니저 1명, 슈퍼바이저(주임) 7명, 오더테이커 2명을 두겠다고 기재되어 있고, 이○○는 2002. 3. 21. 피고에게 현장대리인 3명(이○○, 정○○, 박○○ 주임)을 임명하였다면서 업무요청사항은 본인 또는 현장대리인을 통하여 전달하고 그들이 부재할 경우 나머지 4명의 주임에게 전달해 달라고 통보하였다. 그러나 2002. 1. 1.부터 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경까지 실제로는 뒤에서 보는 바와 같이 피고 소속 직원들이 직접 원고들을 비롯한 피고 소속 근로자들에게 업무 관련 지시나 교육을 하였다.

㈐ 이○○는 2002. 1. 20. 이 사건 업체의 사무실로 사용한다는 명목으로 홍○○과 서울 ○○구 ○○동 ○○-1 소재 건물 4층에 대한 임대차계약을 체결하였으나 그 임대기간이 2002. 1. 25.부터 2003. 1. 24.까지에 불과하고, 2002. 가을경 단체협상이나 노사협의회 때 외에는 위 사무실을 거의 사용하지 않았다. 오히려 이○○는 이 사건 업무도급계약의 계약기간 동안 이 사건 호텔의 지하 2층에 있는 사무실을 무상으로 사용하면서 상주하였다.

㈑ 이 사건 업체는 2001. 12.경 당시까지 이 사건 호텔의 인사부장으로 있던 이○○가 개인 사업체로 설립한 것으로 위 업체가 존속하던 2002. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 전적으로 피고와의 이 사건 업무도급계약에 따른 사업만 수행하였고, 피고가 2006. 1. 1. 다른 업체와 도급업무계약을 체결한 직후 사업을 폐쇄하였다. 이○○는 이 사건 호텔 외의 다른 호텔과도 용역계약을 체결하려고 시도하였으나 실패하였다.

㈒ 이 사건 업체는 이 사건 업무도급계약에 따른 업무를 수행하면서 물품운반차량 57대, 진공청소기 50대, 카펫청소기 4대, 고압세척기 2대 등 청소장비 일체를 피고로부터 임차하여 사용하였는데, 그 차임은 연간 50만 원에 불과하였고, 청소 및 세척업무에 필요한 세제와 약품을 모두 피고로부터 무상으로 제공받아 사용하였다. 또한 ○○동 소재 위 사무실에 비치된 가구 역시 피고로부터 무상으로 제공받았다.

㈓ 이○○는 위 업체의 운영과 관련하여 자신의 명의로 사업자등록을 하고 종합소득세를 신고.납부하였으며, 원고들의 고용과 관련하여 취업규칙을 마련하였고, 원고들을 비롯한 근로자들에 대한 임금의 지급을 위하여 신한은행과 급여자금 입금대행 계약을 체결하였으며, 근로소득세를 원천징수하여 세무서에 납부하였다. 또한, 사용자로서 4대 사회보험에 가입하고 그 소속 근로자의 산업재해에 대해 산재보험 처리한 적도 있으며, 대한생명보험 주식회사와 퇴직보험계약을 체결하고 그 보험료도 납부하였다. 그 외 이○○는 이 사건 업체의 운영과 관련한 세무처리 및 노무관리를 위해 세무사, 노무사와 직접 용역계약을 체결하였고, 위 업체 직원들에 대해 건강검진을 실시하였다.

㈔ 이○○는 원고들을 비롯한 이 사건 업체 근로자들이나 노동조합과 수차례에 걸쳐 노사협의회 또는 단체협상을 실시하였는데, 2002년 초기에 피고 직원인 이○○ 과장이 위 노사협의에 참관인으로서 발언한 적이 있으나 그 외에는 피고가 여기에 관여한 바 없다.

⑷ 원고들의 업무수행 체계

㈎ 2002. 1. 1.부터 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경까지 또는 적어도 2년을 초과하는 기간 동안 원고들이 이 사건 업무도급계약에 따른 업무를 수행함에 있어 그 업무수행 체계 등은 다음과 같은바, 이○○는 이러한 사정을 잘 알고 있었다.

㈏ 피고가 운영하는 이 사건 호텔의 객실관리부는 객실청소부문(Roommaid), 공공지역청소부문(Public), 청소지원부문(Houseman)으로 업무가 편제되어 있었고, 객실관리부장 김○○, 객실청소부문 실무책임자 과장 이○○, 공공지역청소부문 및 청소지원부문 실무책임자 대리 정○○ 및 오더테이커 강○○, 배○○, 김○○로 구성되어 있었다.

㈐ 이 사건 호텔의 객실관리부 중 객실청소부문의 업무지휘체계 또는 지시.감독 실태는 다음과 같았다.

○ 객실관리부장인 김○○은 헤드 미팅(호텔의 총지배인 및 각 부서의 부서장들이 호텔의 전반적인 경영과 관리를 위해 일주일에 2~3회 개최한 회의)에서 결정된 사항들을 집행하기 위하여 매일 오전에 이○○ 과장과 정○○ 대리에게 업무지침을 시달하였고, 호텔 전 층의 게시판에 ‘룸메이드 하루일과 순서’, ‘객실청소요령’, ‘객실에서의 예의범절 요령’ 등을 게시하여 룸메이드들에게 업무요령 등을 지시하였다.

○ 이○○ 과장은 김○○ 부장의 지시에 따라 객실관리부 게시판(2004년 이후부터는 출근부 상단)에 당일의 주요 서비스 개념과 당일에 유의해야 할 객실청소업무에 관한 주요 사항을 기재하고, 매일 오전에는 주로 객실청소부문 주임들을 상대로(때로는 주간조 룸메이드들을 상대로 직접), 저녁에는 야간조 룸메이드들을 상대로 직접 일명 ‘15분 미팅’과 ‘Savvy 교육’이란 이름으로 위 기재 사항을 중심으로 당일의 객실청소업무에 관한 주요 사항에 대한 교육과 업무지시를 하였으며, 이○○ 과장이 없을 경우 정○○ 대리가 이를 대신하기도 하였다.

○ 객실관리부 소속 위 오더테이커들은 이○○ 과장의 지휘에 따라 룸메이드들의 스케줄 작성.관리, 인원배정 및 배치, 청소객실 배정, 휴가.휴게 등의 근무시간관리, 객실상황 점검, 고객들의 요구사항 접수 등의 업무를 담당하면서 위와 같은 사항들을 오더테이커 일지에 기록한 후 룸메이드나 하우스맨 등에게 직접 업무를 지시하여 처리하였다.

○ 이 사건 업체 소속 룸메이드 주임들은 매일 오전 모임 등을 통해 들은 김○○ 부장과 이○○ 과장의 지시를 각자가 관리하는 룸메이드들에게 전달하는 한편, 룸메이드들의 객실청소 상태를 점검하는 업무를 담당하였고(때로는 이○○ 과장이 주임 대신 객실청소 상태를 점검하기도 하였다), 매일 객실청소 점검 결과나 조치 결과, 특이사항 등을 이○○ 과장에게 보고하였다.

○ 룸메이드들은 위와 같이 피고 소속 오더테이커들이 미리 작성해 놓은 스케줄표에 따라 객실청소 업무가 배정되었고, 객실청소 업무와 관련하여 주의해야 할 사항이나 서비스 컨셉 등에 대해서는 김○○ 부장이나 이○○ 과장의 직접적인 지시를 받거나 룸메이드 주임을 통하여 지시를 받아 업무를 수행하였다.

㈑ 이 사건 호텔의 객실관리부 중 공공지역청소부문 종사자들은 호텔의 복도, 계단, 화장실, 엘리베이터 등 객실 이외의 공공지역청소를 담당하였는데, 이들의 업무스케줄은 정○○ 대리가 직접 작성.관리하였고, 구체적인 업무지시 및 점검과 보완지시 역시 정○○ 대리가 담당하였으며(때로는 김○○ 부장이 직접 업무지시나 점검을 한 적도 있다), 이들에 대한 위 ‘15분 미팅’이나 ‘Savvy 교육’도 정○○ 대리가 실시하였다.

㈒ 객실에 필요한 물품을 공급하는 일과 객실의 카펫 세척, 외곽청소, 물청소 등을 담당하는 청소지원부문 종사자들 역시 정○○ 대리가 작성.관리하는 ‘하우스맨 일지’에 따라 업무를 수행하였고, 정○○ 대리가 그 휴가스케줄을 작성하고 업무지시를 하였으며, 때로는 김○○ 부장이나 이○○ 과장이 직접 업무지시를 하기도 하였다.

㈓ 호텔의 그릇을 관리하고 설거지를 담당하는 기물관리과 종사자들에 대해서는 기물관리과의 임○○ 과장과 안주희 대리, 장○○ 대리가 위 ‘15분 미팅’이나 ‘Savvy 교육’을 하면서 업무지시를 하였다.

㈔ 공공지역청소부문과 청소지원부문에는 객실관리부문과 달리 이 사건 업체 소속의 주임이 없었고, 기물관리부문에는 야간주임 1명만이 있었다.

㈕ 원고들의 위와 같은 업무수행 내용과 체계는 피고에서 이 사건 업체로의 소속 변경을 전후하여 별다른 변동이 없었다.

㈖ 이상과 같은 업무수행체계는 피고가 원고들의 근로제공과 관련하여 노동부로 부터 불법파견 시정 명령을 받은 2004. 5.경부터는 다소 변경되었다.

⑸ 원고들의 근무 태양 및 원고들에 대한 징계 등

㈎ 원고들은 통상적으로 오전 8시 30분경까지 출근하여 호텔 경비실에서 출근펀치를 찍은 후 피고의 객실관리부에 비치되어 있는 출근부에 출근시간을 적고 서명을 하였는데, 위 출근부는 이○○ 과장이 관리하였다.

㈏ 원고들이 호텔 밖으로 외출을 하려면 김○○ 부장이나 이○○ 과장, 정○○ 대리가 서명을 한 외출증을 경비실에 제출해야 했다.

㈐ 원고들을 비롯한 이 사건 업체의 근로자들에 대해서는 상당수의 징계절차가 이루어졌는데 이○○가 그 징계권을 행사하였고, 피고가 위 징계절차에 관여하였다고 볼 만한 자료는 별로 없다. 다만, 원고 이○○이 2005. 1. 11.경 김○○ 부장에게 자신의 소속이 이 사건 업체가 아니라 피고의 이 사건 호텔이라는 취지로 항의하자 김○○ 부장은 이○○에게 위 원고의 징계를 요구하였고, 이에 이○○는 원고 이○○에 대하여 2개월간 대기발령의 징계조치를 취한 적은 있다.

나. 묵시적 근로계약관계의 존부

⒧ 이 사건 원고들과 같이 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).

⑵ 그런데 앞서 본 바와 같이 ①피고가 이 사건 호텔의 객실청소 업무 등을 아웃소싱하기로 결정한 직후 피고의 인사부장이던 이○○가 별다른 자본과 조직을 구비하지 않은 채 명예퇴직한 피고의 근로자들을 고용하여 이 사건 업체를 설립한 점, ②원고 이○○ 등을 비롯하여 피고의 근로자들이 명예퇴직 후 이 사건 업체에 입사하는 과정에서 그 고용 및 임금 기타 근로조건을 보장하는 등으로 피고가 위 업체의 근로자 채용과정에 개입한 점, ③이 사건 업체는 업무수행에 필요한 설비와 작업도구, 작업용품, 사무실 등을 전적으로 피고로부터 무상으로 또는 저렴하게 제공받아 사용한 점, ④ 이 사건 업체가 그 존속기간 동안 피고와의 계약 외에는 다른 사업을 수행한 실적이 없고, 피고와의 계약이 종료되자 곧 사업을 폐쇄한 점, ⑤이○○가 원고들에게 지급한 임금은 피고로부터 도급금액 명목으로 지급받은 금원에 전적으로 의존한 것으로 보이는 점, ⑥피고는 원고 김○○ 등 이 사건 호텔에서 근무하던 이 사건 업체의 근로자들에 대해 업무상 지시.감독을 하였던 점, ⑦피고가 이 사건 업체에게 그 소속 근로자들에 대한 징계를 요구하여 그에 따라 징계가 행해지기도 하고, 또 피고 직원이 이 사건 업체의 노사협의회에 참석한 적도 있는 점이 인정되기는 한다.

그러나 역시 앞서 받아들인 증거와 인정한 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①원고들의 채용주체는 피고가 아니라 이○○로서, 이○○는 원고들 외에도 상당수의 근로자들을 직접 채용하였고 이에 대해서는 피고가 관여하지 않은 점, ②원고들은 이○○와 개별적으로 근로계약을 체결하였고, 이○○는 그 책임 하에 원고들에게 직접 임금을 지급해 왔으며, 그 임금 지급을 위하여 은행과 급여자금 입금대행계약을 체결하였을 뿐만 아니라 근로소득세를 원천징수하여 세무서에 납부하였고, 이 사건 업체의 상호로 사업자등록을 하고 종합소득세를 납부해 온 점, ③피고는 원고들로부터 노무제공을 받으면서 업무와 관련하여 지시.명령을 한 것 이외에 사용자로서의 일반적인 노무지휘권에 기하여 원고들에 대한 인사권이나 징계권 등을 행사하지는 않았고, 피고가 아닌 이○○가 원고들에 대한 인사권이나 징계권을 가지고 이를 대부분 독자적으로 행사한 것으로 보이는 점, ④이○○는 원고들에게 적용되는 취업규칙을 두었고, 4대 사회보험에 가입하여 그 보험료를 납부하고 산재처리를 하였을 뿐만 아니라 이 사건 업체의 운영을 위해 세무사 및 노무사와 계약을 체결하기도 한 점, ⑤이○○는 원고들을 비롯한 이 사건 업체 소속 근로자들과 노사협의회 또는 단체협상을 지속적으로 실시하였는데 대부분 피고의 관여 없이 독자적으로 이루어진 점, 그 외 ⑥이 사건 업체가 작업용품 등을 피고로부터 무상으로 제공받아 온 것은 피고와 메리어트 호텔 본사 사이에 체결한 계약에 따라 ○○○이라는 회사에서 생산하는 약품과 세제를 사용해야 하는데 이는 시중에서 구입할 수 없는 것이어서 불가피하게 피고가 이를 제공해주기로 하였기 때문인 점 및 ⑦이○○는 피고의 이 사건 호텔 이외의 호텔과도 용역계약을 체결하려고 시도하였던 점 등을 종합하여 고려하면, 앞서 인정한 사실들이나 원고들이 제출한 증거들만으로는 이○○나 이 사건 업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 있을 정도로 그 존재가 명목적이거나 형식적이라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

⑶ 따라서 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없다.

다. 파견근로관계의 존부 및 그에 따른 고용의제 여부

⑴ 파견근로관계의 존부

㈎ 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견근로자보호법’이라 한다) 제2조 제1호는, “'근로자파견'이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘.명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있으므로 두 사업주 사이에 체결된 계약의 명칭이나 형식과 상관없이 실질적으로 한 사업주가 근로자를 고용한 후 다른 사업주와의 계약에 기해 해당근로자로 하여금 다른 사업주의 지휘.명령을 받아 그 사업주를 위한 근로에 종사하게 하였다면, 이는 근로자파견으로 보아 구 파견근로자보호법이 적용되어야 한다.

㈏ 앞서 인정한 사실들을 종합하면, 피고와 이○○ 사이에 체결된 이 사건 업무도급계약의 규정상으로는 피고가 원고들에 대한 지휘.명령을 예정하고 있지 않지만, 원고들이 피고의 이 사건 호텔에서 수행한 업무체계나 근무태양 등에 비추어 보아 실제로는 위 업무도급계약의 규정과 달리 이○○가 아닌 피고 직원들이 줄곧 원고들에 대해 업무상 지휘.명령을 해왔고 원고들은 이○○가 아닌 피고를 위한 업무에 계속 종사해 왔으며, 이○○도 이를 용인해왔다고 판단된다(이○○가 증인으로 날인하고 피고가 작성한 위 ‘아웃소싱 시행에 따른 노사간 협의사항’에도 ‘아웃소싱 후 직원들이 이 사건 호텔에 근무시 이 사건 호텔의 사규에 있는 근무수칙을 준수하고, 이를 위반시 이 사건 호텔의 통보에 따라 용역회사는 해당 직원에게 인사조치’한다고 기재되어 있다).

㈐ 그렇다면 이○○와 피고 사이에는 비록 형식적으로는 도급계약이 체결되어 있지만 실질적으로는 파견근로계약을 체결한 것이고, 원고들은 그에 따른 파견근로자라 할 수 있으므로, 원고들과 피고, 이○○ 사이의 관계에는 구 파견근로자보호법이 적용된다.

⑵ 불법파견이라는 이유로 직접고용관계가 성립하는지 여부

이○○와 피고 사이의 도급계약이 파견근로계약이고 이○○가 원고들을 피고에게 파견한 것이 위법하더라도, 그것만으로 바로 원고들과 피고 사이에 직접 고용관계가 성립한다고 볼 수는 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 파견근로기간이 2년을 초과하여야 직접고용관계가 성립한다.

따라서 원고들이 피고에게 파견된 시점부터 피고와 직접고용관계가 성립된다는 원고들의 주장은 이유가 없다.

⑶ 근로자파견에 따른 고용의제

㈎ 구 파견근로자보호법 제6조 제3항은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.”고 규정하고 있는바, 위 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면 위 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 하며, 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).

㈏ 앞서 본 바에 따르면 피고는 2002. 1. 1.부터 2년을 초과하여 원고 이○○ 등을 파견근로자로 사용하였음이 인정되므로, 비록 그것이 적법한 근로자파견이 아니더라도, 위 구 파견근로자보호법상 고용의제규정에 따라 2년의 기간이 만료된 날의 다음날인 2004. 1. 1.부터 피고와 위 원고들 사이에 직접고용관계가 성립하며, 이 경우 근로관계의 기간은 다른 특별한 사정이 없으므로 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 한다(피고가 2002. 1. 1. 이후 모든 직원을 고용기간을 정하여 채용하고, 특히 원고들과 같은 객실청소원이나 기물세척원은 계속하여 계약직으로만 채용한다는 사정만으로는 원고들에 대한 근로관계의 기간을 기한의 정함이 있는 것으로 볼 수 없다).

㈐ 다만, 원고 김○○에 대해서는, 위 원고가 이 사건 업체에 고용된 2004. 1. 21.부터 피고는 위 원고를 파견근로자로 사용하였다고 볼 수 있는데, 피고는 2005. 12. 31. 이 사건 업무도급계약이 종료되자 이 사건 업체와 다시 도급계약을 체결하지 않고 위 원고를 근로자로 사용하지 않았으므로, 결국 원고 김○○의 근로자파견 기간은 2년을 초과하지 않는다. 따라서 피고와 위 원고 사이에는 직접고용관계가 성립하지 않는다.

⑷ 고용계약의 해지 여부 및 정년 도달 여부

㈎ 피고는, 원고 이○○ 등이 피고와 2006. 1. 1.자로 도급계약을 맺은 주식회사 ○○○○○○○○ 등으로부터 고용제안을 받고도 이를 거부하였을 뿐만 아니라 위 제안에 응하라는 피고의 요청도 거부함으로써 위 원고들과 피고 사이의 고용계약은 해지되었고, 그렇지 않더라도 피고가 원고들과 어떠한 근로관계도 존재하지 않는다고 주장한 2005. 6. 8.자 준비서면의 송달로써 위 고용계약은 해지되었다고 주장한다. 그러나 피고 주장의 위와 같은 사유만으로는, 기한의 정함이 없는 원고 이○○ 등과 피고 사이의 위 직접고용관계가 해지된다거나 피고가 위 원고들을 해고할만한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유가 없다.

㈏ 피고의 취업규칙상 일반 직원들의 정년은 만 60세이고, 정년 연령에 달하였을 때에는 정년에 달한 해당 월의 말일로 퇴직하도록 규정하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고 강○○은 1949. 9. 5.생으로서 2009. 9. 30.에, 원고 정○○은 1948. 6. 15.생으로서 2008. 6. 30.에, 원고 이○○은 1946. 10. 28.생으로서 2006. 10. 31.에, 원고 정○○은 1949. 3. 9.생으로서 2009. 3. 31.에 각 그 정년에 달하여 퇴직하므로, 위 원고들은 이 사건 변론종결일인 2010. 1. 22.에는 더 이상 피고와 사이에 근로관계가 존재하지 않는다.

⑸ 피고와 근로관계가 현존하는 원고들

피고와 사이에 직접고용관계가 성립한 원고 이○○ 등 중에서 정년이 지났음을 자인하면서 근로자지위확인청구를 취하한 원고들을 제외한 나머지 원고들 즉, 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○은 아직 피고와 유효한 고용관계가 성립해 있으므로, 위 원고들은 피고의 근로자의 지위에 있다.

라. 소결론

따라서 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○의 근로자지위확인청구는 모두 이유가 있다.

4. 임금지급청구에 관한 판단

가. 원고 이○○ 등의 임금지급청구 부분

⑴ 2002년부터 2005년까지의 임금차액청구 부분

원고 이○○ 등은 2002년부터 2005년까지 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 중 이○○로부터 실제로 지급받은 임금을 초과하는 금액의 지급을 구한다.

㈎ 2002년 및 2003년의 임금차액청구 부분

원고 이○○ 등과 피고 사이에 직접고용관계가 2004. 1. 1.부터 성립하고 그 이전에는 어떠한 고용관계가 성립한다고 볼 수 없으므로, 위 원고들은 2002년과 2003년도 임금 차액을 피고에게 직접 청구할 수 없다. 따라서 이 부분 청구는 이유가 없다.

㈏ 2004년 및 2005년의 임금차액청구 부분

1) 적용될 근로조건

구 파견근로자보호법에는 앞서 본 바와 같이 고용의제규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 의제될 경우 그 근로조건에 관한 규정은 없다. 그러나 위 고용의제규정의 입법취지 및 2006. 12. 21. 신설된 파견근로자보호법 제6조의2 제3항의 규정 내용(2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있음) 등에 비추어 보아, 구 파견근로자보호법상의 고용의제규정에 따라 고용이 의제될 경우에도, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하고, 다만, 근로계약기간은 앞서 본 바와 같이 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 한다.

따라서 피고와 직접고용관계가 성립된다고 의제되는 원고 이○○ 등에 대해서는, ①위 원고들과 같거나 유사한 업무를 수행하면서 ②근로기간은 기한의 정함이 없는 근로자에게 적용되는 피고의 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용하되, 다만 ③2004. 1. 1. 신규로 채용되었음을 전제로 적용되어야 한다.

2) 나아가 원고 이○○ 등에게 적용될 구체적인 취업규칙 등이 무엇인가에 관하여 본다.

① 적용될 취업규칙

이에 관해 피고는, 2002. 1. 1.자로 새로 시행된 피고의 신규채용 관련 인사규정 중 객실청소/세탁원, 기물세척원에 관한 부분이 원고 이○○ 등에게 적용되어야 한다고 주장한다.

을 제115호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2002. 1. 1.자로 새로운 인사규정을 시행하였는데, 이에 따르면 2002. 1. 1.부터는 모든 직원을 고용기간을 정한 계약직으로 채용하되, 직원을 3개의 군으로 나누어 별개의 급여 체계를 마련하고, 이 중 원고 이○○ 등과 같은 객실청소/세탁원 등의 직군에 대해서는 정규직으로의 전환이 불가능하지만 나머지 직군에 대해서는 최소 18개월 이상의 계약직 근무기간을 거쳐 정규직으로 전환가능한 사실을 인정할 수 있다.

원고 이○○ 등은 위 인사규정이 시행된 이후인 2004. 1. 1. 피고와 근로관계가 성립하였고, 위 원고 등이 수행한 업무가 피고의 위 인사규정상 객실청소/세탁원 등의 직군이 하는 업무에 해당하므로, 그들에게는 피고의 위 인사규정 중 객실청소/세탁원에 대한 부분이 적용되어야 한다. 다만, 원고 이○○ 등은 정규직으로의 전환이 불가능한 계약직이 아니라 앞서 본 바와 같이 근로기한의 정함이 없는 정규직 근로자인데, 위 인사규정은 계약직이 계속 유지됨을 전제로 한 규정이므로, 이를 위 원고들에게 그대로 적용할 수는 없다.

따라서 원칙적으로 피고의 위 인사규정 중 객실청소/세탁원 등에 대한 부분을 원고 이○○ 등에게 적용하되, 이 중 정규직이 아님을 전제로 마련되고 계약직이라는 성격과 밀접한 관련이 있는 부분에 대해서는 특별한 사정이 없는 이상 정규직 직원에 대한 취업규칙을 대신 적용함이 상당하다.

한편, 원고 이○○ 등은, 위 인사규정이 피고의 단체협약 제3조 소정의 불이익변경금지 조항에 위반되어 무효라고 주장한다. 을 제127조의 기재에 따르면, 피고의 단체협약 제3조 제1항은 ‘회사는 조합원에 대하여 이미 실시하고 있는 근로조건이 근로기준법이 정하는 수준보다 상회한다거나, 이 협약에 정함이 없다는 이유로 회사가 일방적으로 그 근로조건을 근로자에게 불이익하게 변경시킬 수 없다’고 규정하고 있음을 알 수 있으나, 위 인사규정은 기존의 피고 직원들이 아니라 앞서 본 바와 같이 그 시행일 이후에 채용된 직원들에게 적용되므로, 이는 위 단체협약 제3조의 불이익변경금지 조항에 위반되지 않는다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 판결 참조). 따라서 위 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.

② 피고와 그 노동조합 사이의 단체협약이 위 원고들에게 적용되는지 여부

피고가 자인하는 사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 이○○ 등을 포함한 피고의 정규직 사원 중 반수 이상이 피고의 노동조합 조합원으로서 피고와 그 노동조합 사이에 체결된 단체협약의 적용을 받음을 인정할 수 있으므로, 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에서 정한 ‘일반적 구속력’에 의해 위 단체협약은 피고의 다른 동종 종업원에게도 적용되는데, 이 경우 ‘동종의 근로자’라 함은 당해 단체협약 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키고, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결 참조).

을 제127호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ①2004. 1. 1. 당시 적용되던 피고의 단체협약은, 제4조에서 ‘단체협약은 피고와 피고의 사원인 조합원에게 적용된다’고 규정하고 있고, 제5조에서 ‘제7조에서 규정한 비조합원을 제외한 모든 종업원은 조합에 가입할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제7조에서는 계약직, 실습생, 일당 고용자 등을 비조합원으로 규정하고 있을 뿐 근로기간의 정함이 없는 객실청소/세탁원을 비조합원으로 규정하고 있지 않는 사실, ②이후 2005. 7. 1. 개정된 단체협약에도 1년 미만의 연봉계약직 등을 비조합원으로 규정하고 있을 뿐 위 원고들과 같은 정규직 객실청소/세탁원을 비조합원으로 규정하고 있지 않는 반면, 비조합원을 제외한 모든 종업원이 조합에 가입할 수 있고, 단체협약은 피고의 정규직 사원인 조합원에게 적용된다고 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면 근로기간의 정함이 없는 피고의 정규직 사원인 위 원고들은 피고의 단체협약상 조합원 자격이 있는 자로서 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 ‘동종의 근로자’에 해당한다.

따라서 피고와 그 노동조합 사이에 체결된 단체협약들은 모두 위 원고들에게도 적용된다.

3) 구체적인 임금 산정

원고 이○○ 등이 2004. 1. 1. 피고에 신규 입사하였음을 전제로 위 원고들에게 적용될 피고의 취업규칙과 단체협약에 따라 위 원고들의 임금을 구체적으로 산정하면 다음과 같다.

① 기본급

을 제128호증, 을 제129호증의 1 내지 12, 을 제130호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 취업규칙(인사규정)상 원고 이○○ 등과 같이 객실청소/세탁원이 2004. 1. 1. 입사한 경우 그들에 대한 2004년 기본급은 월 634,000원, 2005년 기본급은 월 682,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 이는 비록 계약직으로 입사한 경우에 대한 것이지만 피고의 직급 체계상 기본급은 상여금 등과 달리 정규직인지 여부보다는 직군 및 근무연수에 따라 결정되고 또 그 차이가 생긴다고 보이므로, 객실청소/세탁원에 대한 정규직 기본급 규정이 없는 이 사건에 있어서 객실청소/세탁원에 대한 피고의 위 취업규칙 규정에 따라 위 원고들의 2004년 및 2005년 기본급을 정함이 상당하다(다른 직군에 대해서는 정규직 기본급에 대한 규정이 있으나, 그 자격요건과 업무의 내용 등의 측면에서 객실청소/세탁원과 상당히 다르므로, 이를 위 원고들에게 적용할 수 없다).

다만, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재에 따르면, 피고와 그 노동조합 사이에서는 2004. 1. 1. 재직 중인 정규직원에 대해 2004. 4. 1.부터 기본급을 35,000원 인상하고, 2005. 1. 1. 재직 중인 정규직원에 대해 2005. 4. 1.부터 기본급을 82,000원 인상하기로 하는 내용의 단체협약이 체결되었음을 인정할 수 있고, 이러한 단체협약은 앞서 본 바와 같이 정규직인 원고 이○○ 등에게 적용되므로(위 2005년도 기본급 규정과의 중복적용을 배제하는 규정이 없다), 결국 피고가 지급할 기본급은 다음과 같다.

2004. 1. ~ 3. : 월 634,000원

2004. 4. ~ 2004. 12. : 월 669,000원(= 634,000원 ＋ 35,000원)

2005. 1. ~ 2005. 3. : 월 682,000원

2005. 4. ~ 2005. 12. : 월 764,000원(= 682,000원 ＋ 82,000원)

② 호봉

피고는 계약직을 거쳐 근로기간의 정함이 없는 직원으로 채용된 후 1년 이상 근무한 직원에 한하여 1년 이상 경과된 해의 9월부터 매월 10,000원의 호봉 인상분을 지급함을 자인하는바, 앞서 본 바와 같이 원고 이○○ 등은 2004. 1. 1.부터 기한의 정함이 없는 피고의 정규직 근로자로 보아야 하므로, 위 원고들은 그로부터 1년 이상 경과된 해의 9월인 2005. 9.부터 매월 10,000원의 인상된 호봉을 지급받을 수 있다(이와 달리 위 원고들 주장처럼 2004. 1. 1.부터 호봉인상분이 지급되고 매년 10,000원씩 인상된다는 점을 인정할만한 증거는 없다).

③ 상여금

을 제124호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 상여금 지급규정에는 피고의 정규직으로 채용된 후 재직기간이 2년 미만인 직원에게 2003년부터 매년 900%의 상여금(2, 4, 6, 8, 12월은 각 80%씩, 3, 5, 10월은 각 100%씩, 설날과 추석이 있는 달은 각 100%씩)을 지급한다고 규정되어 있음을 인정할 수 있고, 위 규정은 정규직인 원고 이○○ 등에게 적용되므로, 피고는 위 규정에 따라 위 원고들에게 연 900%의 상여금을 지급할 의무가 있다(위 원고들은 2004년부터 정규직 직원의 상여금이 연 1,000%로 상승되었다고 주장하나, 갑 제44호증의 1의 기재는, 을 제124, 126호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 비추어 보아, 정규직 직원으로 채용된 후 재직기간이 3년 이상이 된 직원의 상여금을 1,000%로 인상한다는 것을 간략히 기재한 것임을 알 수 있으므로, 이것만으로는 단체협약에 따라 재직기간이 그에 미치지 못하는 원고 이○○ 등의 상여금이 연 1,000%로 올랐다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

④ 각종 수당

피고가 자인하는 사실 또는 갑 제15호증의 2, 3, 갑 제45 내지 갑 제46호증의 1, 2, 을 제125호증의 4의 각 기재에 의하면, 피고는 단체협약 등을 통해 근로기간의 정함이 없는 정규직 직원에 대해 2004년과 2005년에는 다음과 같이 체력단련비, 가족수당, 김장보너스 및 여름휴가비를 지급하기로 하였음을 인정할 수 있으므로, 2004. 1. 1.부터 기한의 정함이 없는 피고의 근로자로 볼 수 있는 원고 이○○ 등은 그에 상응하는 수당을 피고에게 청구할 수 있다.

◇ 서비스향상 장려금 : 2004년에 한하여 정액 300,000원을 연 1회 지급

◇ 체력단련비 : 매월 30,000원씩 연 360,000원 지급

◇ 가족수당 : 매월 20,000원씩 연 240,000원 지급

◇ 김장보너스 : 연 200,000원 지급

◇ 여름휴가비 : 연 500,000원 지급

◇ 추석선물비 : 연 100,000원 지급

⑤ 대학학자금

갑 제45, 47호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 따르면, 피고는 단체협약을 통해 입사일로부터 만 1년 근속한 직원에게 대학생 자녀 1명에 대해 학기당 1,250,000원의 학자금을 지급하기로 하였는데, 원고 서○○에게는 2005년 당시 대학생인 자녀가 1명 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 서○○는 2004. 1. 1.부터 만 1년 이상 근속한 이후인 2005년도 임금으로 학기당 대학학자금 1,250,000원을 피고에게 청구할 수 있다.

4) 구체적인 임금의 산정

① 2004년도 임금

별지 2004년도 임금 표 기재와 같다.

② 2005년도 임금

별지 2005년도 임금 표 기재와 같다.

③ 계산

갑 제16호증의 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 갑 제48, 49호증의 각 기재에 따르면 원고 이○○ 등이 이 사건 업체로부터 받은 2004년도 및 2005년도 임금은 아래 표의 ‘기수령 임금’란 기재와 같고, 이를 위와 같이 계산한 피고로부터 받을 임금에서 공제하면 같은 표의 ‘차액’란 기재와 같음을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 원고들에게 위 ‘차액’란 기재 금액을 합산한 같은 표의 ‘차액 합계’란 기재 각 해당 임금을 지급할 의무가 있다.

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원고 　　　　　　　　2004년도 　　　　　　　　　2005년도　　　　　　　 차액 합계

피고로부터　　기 수령　　차액 　피고로부터 　기 수령 　　차액

받을 임금　　　임금　　　　　　　받을 임금 　　임금

─────────────────────────────────────────────────────

이○○　15,546,000　13,678,773　1,867,227　17,036,400　13,239,829　3,796,571　5,663,798

강○○　15,546,000　13,233,745　2,312,255　17,036,400　13,756,774　3,279,626　5,591,881

서○○　15,546,000　13,156,966　2,389,034　18,286,400　13,756,774　4,529,626　6,918,660

함○○　15,546,000　13,226,141　2,319,859　17,036,400　14,535,968　2,500,432　4,820,291

정○○　15,546,000　11,479,674　4,066,326　17,036,400　14,277,248　2,759,152　6,825,478

원○○　15,546,000　13,241,745　2,304,255　17,036,400　13,836,774　3,199,626　5,503,881

서○○　15,546,000　11,754,644　3,791,356　17,036,400　14,687,525　2,348,875　6,140,231

이○○　15,546,000　13,323,346　2,222,654　17,036,400　13,252,394　3,784,006　6,006,660

정○○　15,546,000　13,782,773　1,763,227　17,036,400　14,596,968　2,439,432　4,202,659

박○○　15,546,000　12,367,124　3,178,876　17,036,400　13,599,044　3,437,356　6,616,232

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⑵ 2006년 이후의 임금지급청구 부분

㈎ 원고 이○○ 등과 피고 사이에는 2004. 1. 1.부터 직접근로계약관계가 성립함에도 위 원고들이 현실적으로 근로 제공을 하지 못한 것은 피고가 위 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 것에 기인하므로, 이에는 사용자인 피고에게 귀책사유가 있다. 따라서 피고는 위 원고들의 근로제공을 수령거부한 시점인 2006. 1. 1.부터 위 원고들을 피고의 이 사건 호텔의 업무에 복귀시킬 때까지(단, 그 전에 정년에 도달할 경우에는 정년시까지) 임금을 지급할 의무가 있다.

㈏ 한편, 2006. 1. 1. 이후 위 원고들이 피고에게 근로를 제공할 경우 받을 수 있는 임금이 월 1,133,000원임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 원고별로 피고로부터 지급받을 수 있는 2006. 1. 1. 이후의 임금은 다음과 같다.

1) 정년에 도달하지 않은 원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○ 2006. 1. 1.부터 위 업무 복귀시까지 월 1,133,000원의 비율로 계산한 금원

2) 업무 복귀 이전에 정년에 도달하는 원고 강○○, 정○○, 이○○, 정○○

○ 원고 강○○ : 1,133,000원 × 45개월(2006.1.1. ~ 2009.9.30.) = 50,985,000원

○ 원고 정○○ : 1,133,000원 × 30개월(2006.1.1. ~ 2008.6.30.) = 33,990,000원

○ 원고 이○○ : 1,133,000원 × 10개월(2006.1.1. ~ 2006.10.31.) = 11,330,000원

○ 원고 정○○ : 1,133,000원 × 39개월(2006.1.1. ~ 2009.3.31.) = 44,187,000원

⑶ 소결론

피고는, ①원고 이○○에게 5,663,798원, 원고 강○○에게 56,576,881원(= 5,591,881원 ＋ 50,985,000원), 원고 서○○에게 6,918,660원, 원고 함○○에게 4,820,291원, 원고 정○○에게 40,815,478원(= 6,825,478원 ＋ 33,990,000원), 원고 원○○에게 5,503,881원, 원고 서○○에게 6,140,231원, 원고 이○○에게 17,336,660원(= 6,006,660원 ＋ 11,330,000원), 원고 정○○에게 48,389,659원(= 4,202,659원 ＋ 44,187,000원), 원고 박○○에게 6,616,232원 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 6. 8.자 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2009. 6. 10. (단, 원고 강○○에 대하여는 이 사건 2010. 1. 21.자 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2010. 1. 23.)부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 2. 5.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, ②원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○에게 각 2006. 1. 1.부터 피고의 이 사건 호텔 업무에 복귀할 때까지 월 1,133,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 이 범위 내에서 이유가 있고, 나머지 청구는 이유가 없다.

나. 원고 김○○의 임금지급청구 부분

원고 김○○와 피고 사이에 직접고용관계가 성립하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고는 피고에게 임금을 청구할 수 없다. 따라서 원고 김○○의 이 부분 청구는 이유가 없다.

5. 결론

원고 이○○, 서○○, 함○○, 원○○, 서○○, 박○○의 근로자지위확인청구는 모두 인용되어야 하고, 원고 김○○를 제외한 나머지 원고들의 임금지급청구는 당심에서 확장된 청구를 포함하여 위 인정범위 내에서 일부 인용되어야 하며, 원고 김○○의 임금지급청구는 기각되어야 하는데, 제1심 판결은 이와 일부 결론이 다르므로 부당하고, 원고 이○○ 등의 항소는 일부 이유가 있으며, 피고의 원고 김○○에 대한 항소는 전부 이유가 있고, 원고 김○○의 항소 및 피고의 원고 이○○ 등에 대한 항소는 모두 이유가 없다. 따라서 원고 이○○ 등의 항소를 일부 받아들이고, 피고의 원고 김○○에 대한 항소를 전부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상철(재판장), 김성욱, 진 철