익명조합원이 경영에 간여하였다는 이유로 사용자가 되는 것인...

익명조합원은 근로계약상 사용자가 아니며, 감시권 등 일정한 경영에 대한 권한을 갖고 있으므로 나아가 근로조건을 결정하거나 근로자를 구체적으로 지휘, 감독하였다는 등의 증명이 없는 한 일부 경영에 간섭하였다는 사정만으로 근로기준법상 사용자가 된다고 할 수 없다.

【피고인】 강○○

【항소인】 피고인

【검 사】 ○○○

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 공소사실 및 원심의 판단

가. 공소사실

피고인은 서울 노원구 ○○동 ○○-4, 6 소재 “□□□□”의 대표자로 상시 15명의 근로자를 사용하여 음식점을 경영하는 사용자인바, 별지 체불임금내역 기재와 같이 위 사업장에서 근로한 김△△, 김□□의 임금 합계 919,354원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유발생일인 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 각 지급하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은 그 거시증거에 의하여 피고인의 근로기준법위반을 인정하면서, 2007. 4. 27.경부터 실질적 경영주로서 근로자에게 임금을 지급해야 할 사용자의 지위에 있었고, 근로자 김△△, 김□□에 대한 법정의무기간인 2007. 4. 14.과 같은 달 24.에는 임금을 지급하여야 할 사용자의 지위에 있지 아니하였으며, 가사 피고인이 사용자의 지위에 있었다 하더라도 2007. 4. 27.경 이전에는 근로자 김△△, 김□□에 대한 미지급 임금이 있는지 여부를 알지 못하는 상황에서 법정의무기간을 도과할 수밖에 없는 불가피한 사정이 인정되므로, 근로기준법 제36조 위반죄의 책임조각사유에 해당한다는 취지의 변호인의 주장을, 피고인이 2006. 11. 8.경 김○○와 동업으로 이 사건 음식점을 운영하기로 하고, 피고인이 임차보증금 5억원을, 김○○가 인테리어 및 경영자금 2억원을 각 투자하며, 김○○가 음식점을 경영하되, 영업순이익을 매월 말일에 “60(피고인):40(김○○)”으로 분배하기로 약정한 사실, 피고인 및 김○○는 2007. 1. 5.경 위 음식점을 개업한 후, 같은 달 8. 피고인을 대표자로 하여 노원세무서에 사업자등록을 마친 사실, 그런데 김○○가 위 음식점을 경영하는 과정에서 계속 적자가 발생하자, 피고인은 2007. 3. 20.경 이후 음식점에 찾아가 장부 제출을 요구하는 등 경영에 관여하기 시작한 사실, 2007. 3. 31.경 김○○에게 구두로 동업계약을 해지하겠다는 의사표시를 하고, 그 무렵 직원들에게 자신이 사장이라고 알린 사실, 피고인은 2007. 4. 초순경 횡령혐의로 김○○를 경영에서 배제시키고, 같은 달 9. 근로자 김□□을 사직하게 한 사실 등에 비추면, 피고인 및 김○○는 동업자로서 연대하여 근로자 김□□, 김△△에게 임금을 지급할 의무가 있는 사용자이고, 개인사업주는 자신의 총재산으로 근로자들에게 임금을 변제할 책임을 부담함에도 불구하고, 피고인은 동업자인 김○○와의 분쟁 때문에 임금을 지급하지 못하였다고 변명할 뿐 근로자들에 대한 자신의 채무를 이행하기 위해 어떠한 구체적인 노력을 하였는지에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 아니한 점, 현재까지도 근로자 김□□, 김△△에 대하여 남은 임금을 지급하지 않고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같이 임금을 지급하지 못한 데 부득이한 사정이 있었다고 볼 수도 없다며 모두 배척하였다.

2. 피고인의 항소이유

가. 법리오해 (적법한 항소이유서 제출기간을 도과하여 제기된 주장이나, 여기에서 함께 판단하기로 한다)

근로기준법 제109조 제2항은 같은 법 제36조 위반죄는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다고 정하고 있고, 형사소송법 제232조 제3항은 이와 같은 반의사불벌죄에 관하여 고소에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으며, 같은 법 제233조는 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소취소의 효력이 다른 공범자에 대하여도 미친다고 하고 있다. 따라서 결국 수인이 근로기준법 제109조 제1항 위반죄의 공범이 되는 경우 그 1인에 대하여 처벌을 원하지 아니하는 명시한 의사표시가 있으면 다른 공범자에 대하여도 공소제기가 부적법해진다. 그런데 피해자 김△△는 2007. 8. 14., 피해자 김□□은 2007. 8. 13. 각 김○○에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명시하였으므로, 이로써 김○○와 공범인 피고인에 대한 공소도 부적법해졌다. 그럼에도 원심은 공소를 기각하지 아니한 채 피고인에 대하여 유죄판결을 하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 사실오인 (피고인이 제출한 항소이유서에는 이외에도 채증법칙 위반, 판단유탈의 위법 주장도 있으나, 위 주장은 모두 사실인정에 관한 주장으로 사실오인 주장에 포함되는 것으로 봄이 상당하다)

피고인은 피해자들에 대한 금품청산의무 발생 후인 2007. 4. 27.에야 위 음식점의 경영을 맡기 시작하였고, 그 전에는 김○○의 경영에 간여한 바 없다. 또한 김□□은 김○○의 동업자 내지는 그 배후인으로 경영 담당자이지 근로자라고 볼 수 없고, 이미 근무기간 중 임금이 초과지급된 상태여서 미지급된 급여가 있지도 아니하였다. 그런데 원심은 피고인과 김○○가 동업자로서 연대하여 임금지급의무를 지고 미지급 임금이 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 당원의 판단

가. 법리오해

형사소송법은 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1, 2항에서 고소취소 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1, 2항을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소 취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니하고 있는바, 이는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결). 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 법리오해 주장은 이를 받아들일 수 없다.

나. 사실오인

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다.

① 피고인, 김○○는 2006. 11. 8. 서울 노원구 ○○동 ○○-4 ○○빌딩 1, 2층에 ‘△△△△’(이후 실제 사용한 상호는 ‘□□□□’이다)라는 상호의 식당을 동업하여 운영하기로 하면서, 다음과 같이 약정하였다.

제2조 피고인은 위 식당의 임대차보증금 5억원을, 김○○는 위 식당의 인테리어 및 경영자금 2억원을 본 사업을 위하여 투자하였다.

제3조 본 사업의 경영은 김○○가 담당한다. 김○○는 본 사업의 경영을 위하여 필요한 사업장 시설의 변경, 종업원의 채용, 물류유통 기타 사업에 필요한 물품 구입 등 사업 경영과 관련되는 일체의 업무에 대한 권한을 가지며, 피고인은 김○○의 경영에 감사하는 권한을 갖는다.

제4조 가. 영업 순이익은 매월 말일에 피고인과 김○○가 60 : 40으로 분배하며 손해가 발생한 시에도 피고인과 김○○는 60 : 40으로 이를 부담한다.

나. 피고인과 김○○는 영업이익의 명확한 분배를 위하여 대차대조표 및 증빙자료를 보관하여야 한다.

다. 피고인과 김○○는 매월 정산 후 사업과 관련하여 모든 사항을 서로 점검 후 협의하고 향후 이의가 없음을 확인한다.

제6조 당사자 중 일방이 다음과 같은 귀책행위를 한 경우 다른 일방은 계약해지할 수 있다.

1) 영업이익에 대하여 고의 또는 중대한 과실로 허위 고지를 한 경우

2) 협의 없이 사업의 중요 부분에 대하여 일방적인 행위를 한 경우

3) 기타 서로 동업을 같이 할 수 없는 중대한 귀책행위를 한 경우

제7조 가. 계약이 해지 또는 종료된 경우 출자금원에 대한 정산은 즉시 이루어져야 하며, 피고인은 김○○가 투자한 2억원의 60%인 1억 2천만원을 김○○에게 지급한다.

나. 피고인이 김○○의 경영권을 인수할 경우 피고인이 김○○에게 최소 2억원을 보장하고 차후 협의한다.

② 김○○는 수개월간의 영업 준비 과정을 거쳐 2007. 1.초경부터 위 식당을 운영하였는데, 비품 및 식재료 구입, 금전 출납, 직원 채용 및 그 관리 등 대부분의 업무를 피해자 김□□과 그 처 김△△에게 맡겨, 직원들은 김□□이 사실상 사장인 것으로 알고 있었고, 피고인에 대하여는 아예 몰랐다(김○○와 피해자 김□□ 사이에는 김○○가 위 음식점을 제1호점으로 하는 음식점 프랜차이즈 업체의 대표가 되고 피해자 김□□이 위 음식점의 점장이 되는 내용의 별도의 동업계약이 있었다).

③ 피고인은 위 식당의 임차인 겸 사업자등록명의인으로 되어 있었으나, 위 식당의 영업 준비과정 및 영업에 관여하지 아니한 채 베트남에 체류하다가 2007. 3. 25.경 귀국하여 위 식당의 영업 및 회계 전반을 조사한 후, 김□□이 식당 공금을 계속하여 횡령하였고, 이로 인하여 식당 운영이 적자가 되었다고 판단하고, 김○○에게 김□□의 해고를 요구하였다.

④ 피고인은 김○○로부터 회계사에게 감사를 맡기자는 제안을 받았으나 이에 응하지 아니한 채 김□□의 해고를 고집하였고, 김□□, 김△△는 2007. 4. 9.경 위 식당을 그만두었다.

⑤ 피고인은 2007. 4. 23.자로 김○○에게 동업계약 해지의 의사표시가 담긴 내용증명우편을 발송하였고, 2007. 4. 26. 김○○와 협의한 끝에 피고인이 일응 그 경영을 맡는 것으로 합의한 다음, 2007. 4. 27. 위 식당 직원들에게 자신이 ‘사장’이라고 소개하고 직원들을 지휘·감독하였다.

⑥ 그러나 피고인은 2007. 5. 10.경 김○○로부터 피고인의 행위가 경영권을 탈취하려는 의도에서 이루어진 것으로 여겨져 다시 자신이 경영권을 행사하겠다는 내용의 내용증명우편을 받는 등 이후에도 위 음식점의 경영권에 대한 다툼이 계속되었다.

⑦ 한편, 피고인이 2007. 4. 10.경부터 2007. 4. 26.까지 사이에 위 식당을 사실상 경영하였음을 증명할 만한 직접 증거로는 당심 증인 김□□의 ‘김○○는 2007. 4. 11. 식당 영업에서 물러나게 되었다’는 취지의 진술이 있을 뿐인데, 김□□은 이어 ‘피고인이 김○○에게 김□□과 그 처가 공금을 횡령했다고 하니까 김○○가 회계사에게 검증의뢰해보자고 해서 4월 중순 이후의 모든 자료를 가져오라고 해서 김○○는 순수하게 그때 가서 검증을 하자고 하였으나, 피고인이 3월분 정산작업을 하겠다 해서 영업장부와 통장을 다 가져갔는데, 느닷없이 2007. 4. 23. 김○○에게 내용증명을 보내서 동업계약을 해지한 것으로 알고 있다’고 덧붙이고 있다.

우선 피고인이 위 음식점 직원들과 사이의 근로계약의 당사자인지 여부에 관하여 본다.

위 인정사실에 의하면, 동업계약상 경영에 관한 권리는 모두 김○○에게 있었고, 피고인이 갖고 있는 권리는 이익배당청구권 외에 이에 부수하는 감시권(상법 제86조, 제277조)뿐이며, 이를 출자금 정산시에는 5억원, 2억원의 출자금을 인정하면서도 이익배분에 있어서는 60:40의 비율로 정한 취지도 김○○가 경영을 전담한다는 점을 고려한 것으로 보이므로(①), 피고인, 김○○ 사이의 동업계약은 상법 제78조에서 정하는 익명조합에 해당한다 할 것이고, 따라서 영업자의 근로계약체결에 관하여 익명조합원에 불과한 피고인은 권리·의무를 갖지 아니한다(상법 제80조). 실제로 김○○가 김□□과 계약을 체결하거나 그 위임을 받은 김□□이 김△△를 채용할 당시 피고인을 대리한다는 취지의 명시적 또는 묵시적 의사를 표시한 바도 없었던 것으로 보인다(②).

따라서 피고인은 근로계약상 사용자의 지위에 있었다고 볼 수는 없다(피고인이 위 영업을 인수한 것은 김○○가 경영권 이전에 동의한 2007. 4. 26.로 봄이 상당하다).

다음 피고인이 근로계약상 사용자는 아니라 하더라도 실질적인 사용자 기타 사업경영담당자 등으로 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 따른 책임을 지는지 여부에 관하여 본다.

실질적인 사용자 기타 경영담당자 등으로 근로기준법상의 책임을 지는 자는 근로조건을 결정하거나 근로자에게 구체적 지휘·감독권을 행사할 수 있는 법적·사실적인 권한을 갖고 있는 자를 말하는바, 앞서 본 바와 같이(③ 내지 ⑦), 피고인이 2007. 4. 27. 이전에, 익명조합원의 지위에 수반하는 감시권의 행사를 넘어, 근로자에게 구체적 지휘·감독권을 행사하였거나 그 근로조건을 결정하였음을 인정할 만한 아무런 구체적 정황이 보이지 아니할 뿐 아니라(김○○에게 피해자 김□□의 해고를 요구하였으나, 이는 직접 해고하지 아니하였고 직접 해고할 권한이 없었다는 의미에서 오히려 피고인의 익명조합원으로서의 지위를 보여주는 예에 해당한다), 가사 피고인이 2007. 3. 31. 김○○에게 구두로 동업계약 해지를 통보하고 김□□ 등의 횡령 여부를 확인하기 위하여 음식점 등을 조사하는 과정에서 직원에게 다소간의 지시를 한 바 있다 하더라도, 당시 김○○가 피고인의 경영권 행사 요구에 응하지 아니하였고, 달리 피고인의 해지사유가 입증되지 아니한 이상(이 법원 2008. 4. 16. 선고 2007가합6486 판결 참조), 피고인의 위와 같은 행위가 법적으로 사용자로서의 행위로 평가될 수는 없다.

따라서 피고인은 피해자 김△△에 대한 법정의무기간인 2007. 4. 14. 및 피해자 김□□에 대한 법적의무기간인 2007. 4. 24.을 도과한 2007. 4. 26. 이후 위 음식점 영업에 관하여 근로기준법상(아울러 근로계약상, 2007. 4. 27. 직원들과 만나 인계인수하는 과정에서 근로계약의 인수가 이루어졌다고 볼 수 있다) 사용자의 지위를 취득하였다 할 것이므로, 그 이전의 금품청산의무위반에 대하여 민사상 임금지급의무는 별론, 형사책임을 지지는 아니한다.

그런데 원심은 피고인이 동업자로서 사용자의 지위에 있다고 보아 근로기준법위반죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결 론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

무죄부분

이 사건 공소사실의 요지는 위 1.의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 3.의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한창호(재판장), 박사랑, 유동균