소방공무원들에게 지방공무원보수업무 등 처리지침에서 정한 지...

【원 고】 별지 원고 목록 기재와 같다

【피 고】 1. 경상북도, 2. 경기도, 3. 경상남도, 4. 서울특별시, 5. 부산광역시, 6. 전라남도, 7. 울산광역시, 8. 강원도, 9. 충청북도, 10. 인천광역시

【변론종결】 2011. 12. 23.

1. 가. 피고 경상북도는 별지 인용1목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

나. 피고 경기도는 별지 인용2목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

다. 피고 경상남도는 별지 인용3목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

라. 피고 서울특별시는 별지 인용4목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

마. 피고 부산광역시는 별지 인용5목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

바. 피고 전라남도는 별지 인용6목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

사. 피고 울산광역시는 별지 인용7목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

아. 피고 강원도는 별지 인용8목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여,

자. 피고 충청북도는 별지 인용9목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여,

차. 피고 인천광역시는 별지 인용10목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여,

각 2011. 7. 1.부터 2012. 1. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고 경상북도는 별지 청구취지1목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 경기도는 별지 청구취지2목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 경상남도는 별지 청구취지3목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는 별지 청구취지4목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 부산광역시는 별지 청구취지5목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 전라남도는 별지 청구취지6목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 울산광역시는 별지 청구취지7목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 강원도는 별지 청구취지8목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 충청북도는 별지 청구취지9목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여, 피고 인천광역시는 별지 청구취지10목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여, 각 2011. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고들은 피고들 관내의 각 소방서에 소속되어 외근근무를 담당하는 현직 또는 전직 소방공무원들 또는 그들의 상속인이다(A, B, C, D이 이 사건 소송계속 중 각 사망함에 따라 A의 상속인인 원고 E, F이, B의 상속인인 원고 G, H, J이, C의 상속인인 원고 K, L, M이, D의 상속인인 원고 N, O, P이 각 소송절차를 수계하였다).

나. 원고들은 출·퇴근시간 내의 근무를 원칙으로 하는 일반직공무원(일반대상자)과는 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 성격상 초과근무가 제도화되어 있는 이른바 ‘현업대상자’로 분류되는 공무원이다.

다. 외근 소방공무원은 2조 1교대 또는 3조 2교대의 형태로 근무를 하는데, 2조 1교대 근무자들은 2개조로 나누어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태로, 3조 2교대 근무자들은 3개조로 나누어 1일은 09:00부터 18:00까지 주간근무를 한 뒤 퇴근하고, 1일은 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무를 하고, 1일은 야간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태(3일에 24시간 근무)로 근무한다.

라. 지방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간은 192시간인데(월 평균 24일 근무시), 외근 소방공무원들은 위와 같은 근무형태에 따라 2조 1교대 근무시 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2)을 근무하여 약 168시간의 초과근무를, 3조 2교대 근무시 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3)을 근무하여 약 48시간을 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하여야 한다.

마. 그런데 피고들은 그 동안 행정안전부장관이 제정한 지방공무원보수업무 등 처리지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 근거로 각자 초과근무수당(시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 통틀어 일컫는 말이다, 이하 같다) 지급기준을 정하여 원고들에게 실제의 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급해왔다.

바. 피고들은 소방공무원 복무규정에 근거하여 2005년경부터 2교대 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 2월에 3회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하고 있는데, 이 사건 지침과 관련 법령 및 규정의 주요 내용은 별지 관련 법령 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 을가 3호증의 1, 2, 을마 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.

따라서 피고들은 원고들에게 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고들은 우선 피고들을 상대로 2006. 11.분부터 2010. 3.분까지의 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 피고들의 주장

지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조 제1항은 초과근무수당에 관하여 ‘예산의 범위 안에서’ 지급하도록 규정하고 있고, 같은 규정 제15조 제6항, 제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있는데, 위와 같은 포괄적 위임에 따라 초과근무수당의 지급기준을 구체화하기 위하여 행정안전부장관이 정한 이 사건 지침은 지방공무원 수당 등에 관한 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 가지게 되는 것이며, 또한 위 지침은 현업대상자인 공무원들의 근무형태, 실제 근무시간, 근무강도 및 현업대상자인 공무원들과 일반직공무원들과의 형평성, 예산상의 사정 등을 종합적으로 고려하여 제정된 것이므로, 피고들로서는 위 지침에서 정한 구체적 지급기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 족한 것이다.

3. 판단

가. 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생

1) 이 사건 지침의 법규성 여부

앞서 살펴본 관련 법령 및 규정에 의하면, 공무원의 근로관계에서 발생된 보수는 지방공무원법 제44조 제3항, 제45조 제1항에 따라 당사자의 의사와 무관하게 법률에 의하여 결정된다는 이른바 근무조건 법정주의에 의하여 정하여지는바, 지방공무원법에 근거한 지방공무원 보수규정과 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 예산의 범위 안에서 초과 근무한 현업대상자들에게 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급한다고 규정하면서 시간외근무수당과 휴일근무수당에 관하여는 그 ‘지급기준, 지급방법 등에 관하여 필요한 사항’을 행정안전부장관 또는 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정할 수 있도록 위임하는 규정을 두고 있다.

그런데 ① 우리 법률이 지방공무원의 근로조건을 국가의 법률로 정하고 있는 체계상 근로조건인 보수는 법령에서 정하여야 하는 것이지 지방자치단체의 장이 정할 수는 없는 점, ② 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 본질적으로 근무한 양에 따라 산정되어야 하는 성격의 권리인데 근로자가 공무원이라는 것이 위 청구권을 제한하는 사유가 될 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 지방공무원수당 등에 관한 규정이 행정안전부장관이 정할 수 있도록 위임한 ‘지급기준, 지급방법 등에 관하여 필요한 사항’은 절차적 사항에 관한 것을 의미하는 것이지 수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한하는 내용을 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이러한 위임범위를 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수 없다. 그리고 행정안전부장관에게 수당의 범위를 정할 재량권이 인정되지 아니하고 지방자치단체장도 예산편성행위로서 초과근무수당의 범위를 결정할 수는 없다고 보아야 한다.

2) ‘예산의 범위 안에서’의 의미

앞서 본 바와 같이 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니며(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 등 참조), 초과근무수당 청구권은 해당 근로 그 자체에 의하여 발생하는 것이지 예산의 책정ㆍ편성 행위에 의하여 정해지는 것이 아니므로, 지방공무원 보수규정과 지방공무원 수당 등에 관한 규정이 ‘예산의 범위 안에서’ 초과근무에 관한 수당을 지급한다고 규정한 것은 ‘실제로 책정ㆍ계상된 예산의 범위 안에서’를 의미하는 것이 아니라 ‘예산이 계상되어 있으면 지급한다’는 의미로 보아야 할 것이다.

3) 소결론

따라서 피고들은 이 사건 지침의 내용을 들어 원고들의 수당 지급을 거절할 수 없고, 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에게 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중에서 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액만큼의 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 미지급 초과근무수당의 산정

1) 기본 산정 방식

위 인정사실과 관련 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.

○ 초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원복무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간

○ 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타 초과근무시간(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)

○ 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간

2) 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부

가) 원고들은, 구체적인 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무원들에게 2월 3회 이상 당번에 휴무하게 하는 순번휴무일은 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.

나) 소방공무원 복무규정 제6조 제2항, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 제2조 마항에 의하면, ‘순번휴무제’란 2교대 소방공무원이 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 2월 3회 주기로 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬는 것을 의미한다. 위와 같은 순번휴무제는 2교대 소방공무원의 비번일 또는 일반직공무원의 토요일 휴무와 유사한 성격의 휴무로서, 위 비번일 또는 토요일 휴무일이 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간에 해당하지 않는 것과 마찬가지로, 순번휴무일 또한 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 근무시간에서 식사시간, 수면시간의 공제 여부

가) 피고들은, 3교대 근무자 중 주간근무자에게는 1시간, 3교대 근무자 중 야간근무자에게는 2시간, 2교대 근무자에게는 3시간의 각 휴게시간이 보장되므로, 위 각 휴게시간은 원고들의 실제 총 근무시간을 산정함에 있어 공제되어야 하고, 설사 원고들에게 위와 같은 휴게시간이 보장되어 있지 않다고 하더라도 근무시간 중 원고들이 식사를 하고 야간근무시 수면을 취할 수 있는 점을 고려해 볼 때, 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간을 근무시간에서 공제하여 원고들의 실제 총 근무시간을 산출하여야 한다고 주장한다.

나) 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고들 제출의 증거만으로는 피고들이 원고들에게 근무시간 중 일정시간의 휴게시간을 보장해 주었다거나, 야간수면시간 및 식사시간의 자유로운 이용을 보장하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 갑 8호증의 1, 2, 갑 9 내지 13호증, 갑 14, 15호증의 각 1 내지 8, 갑 16 내지 18호증의 각 1, 2, 갑 19호증의 1 내지 8, 갑 20호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소방공무원 근무규칙(2010. 3. 2. 제정 소방방재청 훈령 제196호)에 의하면, 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 효과적으로 대응하기 위하여 상시근무체제를 유지하는 교대제 근무를 하도록 되어 있고, 여기서 ‘상시근무’란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, ② 또한 외근근무자 중 현장상황근무자는 현장출동을 대비하여 출동지령을 받는 즉시 출동할 수 있도록 개인장비 등 근무태세를 갖추고 일정시간 지정된 장소 또는 소방차량의 근접거리에서 대기하도록 되어 있는 점, ③ 화재현황 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 수시로 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재가 발생할 경우 식사 내지 수면시간 중이라도 5분 또는 10분 이내에 차고지를 탈출하여 화재현장에 도착하고 있는 점, ④ 소방공무원들의 근무지 이탈에 대하여 공직기강확립 차원의 감찰이 수시로 이루어지고 있는 점, ⑤ 소방방재청에서도 2009. 12.경 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간 또는 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 보아야 할 것이다.

따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 지급 여부

가) 피고들은, 원고들과 같은 현업대상자들이 휴일에 근무하는 것은 그 자체가 근무명령에 의하여 규정된 근무시간에 근무하는 것이므로 시간외근무수당의 지급대상인 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 것에 해당하지 않고, 이에 따라 피고들은 원고들과 같은 현업대상자들이 휴일에 근무하는 경우 시간외근무수당에 갈음한 휴일근무수당을 지급하고 있고, 이 사건 지침 역시 동일 근무시간에 대하여 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급 지급을 금지하고 있으므로, 휴일근무에 대하여는 시간외근무수당을 병급하여 지급할 수 없다고 주장한다.

또한 피고들은, 원고들 중 2교대근무자들은 근무형태상 휴일근무 익일에는 반드시 휴무하게 되어있는데, 이 사건 지침은 휴일근무 후 평일에 대체 휴무하는 사람에 대하여는 휴일근무수당 지급대상에서 제외하고 있으므로, 원고들의 이 사건 청구 중 원고들이 휴일근무 후 평일에 휴무하였음에도 휴일근무수당의 지급을 구하는 부분은 이유없다고 주장한다.

나) 살피건대, 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 ‘시간외근무와 휴일근무시에 시간외근무수당 및 휴일근무수당을 각 지급한다’고 규정하고 있으므로, 이에 기하여 시간외근무와 휴일근무시 당연히 해당 수당의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하고, 양자의 병급을 제한하거나 휴일근무 후 평일에 대체 휴무하는 사람에 대하여는 휴일근무수당 지급대상에서 제외하고 있는 이 사건 지침은 수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한하는 것으로써 법규성을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

5) 할증률 적용 가부

가) 피고들은, 설사 원고들에 대한 미지급수당의 지급의무가 있다고 하더라도 시간외근무수당을 산정함에 있어 이 사건 지침상의 할증률이 적용되어야 하고, 나아가 원고들과 같은 현업대상자의 경우 당번일 근무에 따른 시간외근무수당을 산정함에 있어서는 이 사건 지침상의 할증률을 적용할 수 없다고 하더라도, 현업대상자가 당번일 근무 이외에 비번일에 근무하는 것은 정형적인 교대근무로 인정할 수 없고 일반대상자가 근무시간 외에 근무하는 것과 마찬가지로 보아야 하므로, 적어도 원고들의 비번일 근무에 따른 시간외근무수당을 산정함에 있어서는 이 사건 지침상의 할증률이 적용되어야 한다고 주장한다.

나) 그러나 이 사건 지침은 원고들과 같은 현업대상자가 아닌 일반대상자에 대해서만 시간외근무시간에 따라 할증률을 적용하도록 규정하고 있으며, 현업대상자의 경우에도 할증률을 적용한다는 규정을 두고 있지 않은 점, 이에 따라 피고들은 그 동안 원고들과 같은 현업대상자들에 대하여는 할증률을 적용하지 않았던 점, 일반대상자와 현업대상자는 초과근무수당의 인정범위 및 산정방법을 서로 달리하는 점, 원고들과 같은 현업대상자가 당번일 이외에 비번일에 근무한다고 하여 원고들의 현업대상자로서의 지위가 일반대상자로서의 지위로 변경된다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 별도의 근거 규정 없이 일반대상자에 대한 할증률 조정 규정을 현업대상자에 대하여도 적용할 수는 없다.

따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.

6) 비번일 근무시간 산정에 관하여

가) 당사자들의 주장

(1) 원고들은 당번일 뿐만 아니라 비번일에도 수시로 소속 상관의 직무상 명령인 출장명령서·훈련 공문에 근거하여 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시하는 등으로 근무해왔고, 위와 같은 출장명령서·훈련 공문에 기재된 시간만큼 실제로 근무하였으므로, 비번일 근무시간을 산정함에 있어서 위와 같은 출장명령서·훈련 공문에 기재된 시간 전부가 원고들의 비번일 근무시간에 포함되어야 한다고 주장한다.

(2) 피고들은, 원고들이 당번일 뿐만 아니라 비번일에도 출장명령서·훈련 공문에 근거하여 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀오거나 훈련을 실시한 것은 사실이나, 위와 같은 비번일 근무에 대하여 초과근무수당이 지급되기 위해서는 초과근무를 명하는 근무명령(출장명령서·훈련 공문이 이에 해당함)이 발해져야 할 뿐만 아니라 위와 같은 근무명령에 따라 실제로 초과근무를 한 시간이 확정되어야 하는데, 원고들이 주장하는 출장명령서·훈련 공문에 기재되어 있는 시간은 단순히 계획된 시간에 불과하므로, 실제로 비번일에 근무한 시간은 출장·훈련 등을 다녀온 후 원고들이 작성한 출장복명서, 근무일지에 기재된 시간에 의하여 계산하여야 하는바, 원고들이 출장명령서·훈련 공문에 근거하여 비번일에 출장.훈련 등을 다녀왔다고 하더라도 출장복명서, 근무일지가 작성되지 않은 경우에는 실제로 근무한 시간을 확인할 수 없으므로 비번일 근무시간에서 제외되어야 한다고 주장한다.

나) 판단

살피건대, 갑 24호증의 1 내지 3, 갑 25호증의 1, 2, 을마 5호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행정안전부장관이 제정한 이 사건 지침 중 ‘7. 초과근무의 명령 및 승인 등’(을마 5호증)에서는, 초과근무수당은 사전 초과근무명령(초과근무명령서)에 따라 근무한 경우에 지급함을 원칙으로 하고, 전일 초과근무한 내역을 개인별로 기재(초과근무내역서)하여 초과근무 명령권자에게 보고함을 원칙으로 하되, 지방자치단체의 장이 초과근무 운영에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 생략 가능하다고 규정하고 있는 점, ② 또한 초과근무명령을 받은 공무원은 초과근무개시 전까지 복무관련 주관부서에 비치된 초과근무명령대장에 명령받은 내역을 기재하여야 하며, 초과근무를 한 자는 근무종료 후 출입구나 당직실에 비치된 초과근무확인대장에 자필서명을 하도록 규정하면서도, 지방자치단체의 장이 인정하는 경우 기관의 업무형태에 따라 별도로 정하여진 초과근무명령 및 승인방법에 따를 수 있다고 규정하고 있는 점, ③ 따라서 교대근무를 하는 원고들과 같은 외근 소방공무원들에 대한 초과근무명령 및 이에 대한 승인방법은 반드시 이 사건 지침이 정하고 있는 절차 및 방법에 따라야 하는 것은 아닌 점, ④ 원고들을 포함한 피고들 소속 현업대상 소방공무원들은 그 동안 출장명령서·훈련 공문에 근거하여 비번일에도 근무를 해왔으나, 비번일에 출장·훈련 등을 다녀온 후 대부분의 경우에는 구두 보고만을 하였을 뿐이고 피고들이 주장하는 출장복명서, 근무일지가 작성된 경우는 극히 일부에 불과하였던 점, ⑤ 이로 인해 현재 원고들의 비번일 근무시간을 산정할 수 있는 자료는 기본적으로 원고들의 비번일 근무의 근거가 된 출장명령서·훈련 공문뿐인 점, ⑥ 피고들이 출장 관련 서류를 모두 소지하고 있을 것임에도 현재까지 비번일 근무시간산정의 근거자료가 되어야 한다고 주장하는 출장복명서, 근무일지를 제출하지 않고 있는 점, ⑦ 한편 관내 소방점검 등을 위하여 출장을 다녀온 후 일부 작성된 피고들 주장의 출장결과보고서(갑 25호증의 1, 2)에도 단순히 출장결과를 보고하는 내용이 기재되어 있을 뿐이고, 원고들이 실제로 몇 시간을 근무하였는지에 관하여는 아무런 기재가 없는 점, ⑧ 원고들은 지방공무원법에 따라 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 할 의무가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 출장명령서·훈련 공문에 기재되어 있는 시간만큼 실제로 비번일에 근무하지 않았다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 원고들은 일응 소속 상관의 직무상 명령에 따라 위와 같은 출장명령서·훈련 공문에 기재된 시간만큼 비번일에 실제로 근무한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원고들이 실제로 비번일에 근무하였다고 하더라도 출장복명서, 근무일지가 작성되지 않은 이상 비번일 근무시간을 인정할 수 없다는 취지의 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

7) 비번일 근무시간 중 1일 4시간을 초과한 근무시간을 시간외근무수당 지급대상인 근무시간에서 제외하여야 하는지 여부

가) 피고들은, 설사 원고들의 주장과 같이 원고들이 비번일에 출장명령서·훈련 공문에 기재되어 있는 시간만큼 실제로 근무한 것으로 보아야 한다고 하더라도, 원고들과 같은 현업대상자가 당번일 근무 이외 비번일에 근무하는 것은 정형적인 교대근무로 인정할 수 없고, 일반대상자가 근무시간외에 근무하는 것과 마찬가지로 보아야 하는데, 일반대상자의 경우 이 사건 지침에 따라 1일 4시간의 한도 내에서만 시간외근무수당을 지급받을 수 있으므로, 피고들은 원고들에게도 일반대상자의 경우와 마찬가지로 1일 4시간의 한도 내에서만 비번일 근무로 인한 시간외근무수당을 지급하면 족하다고 주장한다.

나) 살피건대, 이 사건 지침은 원고들과 같은 현업대상자의 경우 실제 총 근무시간(월간)에서 지방공무원 복구규정상의 근무시간을 공제한 시간을 시간외근무시간으로 계산한다고 규정하고 있을 뿐이고, 일반대상자의 경우처럼 원고들과 같은 현업대상자의 경우에도 1일 4시간을 한도로 시간외근무수당을 지급한다는 규정은 두고 있지 않은 점, 원고들과 같은 현업대상자가 당번일 이외에 비번일에 근무한다고 하여 원고들의 현업대상자로서의 지위가 일반대상자로서의 지위로 변경된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지침이 비록 일반대상자에 대하여는 시간외근무수당을 1일 4시간을 한도로 지급한다고 규정하고 있다고 하더라도 아무런 근거 규정 없이 위 규정을 현업대상자인 원고들에 대하여도 적용할 수는 없다.

더욱이 지방공무원 수당 등에 관한 규정은 시간외근무시 매시간에 대하여 시간외근무수당을 지급한다고 규정하고 있을 뿐이므로 이에 기하여 시간외근무시 당연히 시간외근무수당 지급청구권이 발생한다고 보아야 할 것인바, 이 사건 지침 중 일반대상자의 경우 실제 시간외근무시간과 관계없이 1일 4시간을 한도로 시간외근무수당을 지급한다는 제한 규정은 그 법규성을 인정할 수도 없다.

따라서 피고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

8) 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정

① 식사시간 및 수면시간을 모두 포함한 원고들의 당번일 근무시간, ② 출장명령서·훈련공문에 기재된 시간에 따른 원고들의 비번일 근무시간, ③ 지방공무원 복무규정상의 근무시간, ④ 순번휴무일을 제외하고 지방공무원 복무규정상의 근무시간에서 제외할 휴가, 교육, 외출 일수, ⑤ 원고들이 초과근무수당을 지급받은 근무시간, ⑥ 초과근무수당단가에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 각 수치를 앞서 본 계산식에 대입하여 산출한 이 사건 미지급 초과근무수당 원금 및 이에 대하여 각 월별 미지급수당 해당 근무 월의 내내월(來來月) 1일(즉, 2007. 1. 근무에 대한 미지급수당은 2007. 3. 1.을 지연손해금 발생의 기산일로 한다)을 기산일로 하여 원고들이 구하는 바에 따라 2011. 6. 30.까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의하여 계산한 지연손해금의 내역은 별지 각 인용 목록에 기재된 바와 같다(원고 E, F은 피상속인 A의 해당 금원을 그 상속분에 따라, 원고 G, H, J은 피상속인인 B의 해당 금원을 그 상속분에 따라, 원고 K, L, M 피상속인인 C의 해당 금원을 그 상속분에 따라, 원고 N, O, P은 피상속인인 D의 해당 금원을 그 상속분에 따라 각 안분한 금액이다).

다. 소결론

따라서 피고 경상북도는 별지 인용1목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 경기도는 별지 인용2목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 경상남도는 별지 인용3목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는 별지 인용4목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 부산광역시는 별지 인용5목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 전라남도는 별지 인용6목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 울산광역시는 별지 인용7목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 강원도는 별지 인용8목록 ‘(1)성명’란 기재 원고들에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 충청북도는 별지 인용9목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여, 피고 인천광역시는 별지 인용10목록 ‘(1)성명’란 기재 원고에게 같은 목록 ‘(4)합계’란 기재 금원 및 그 중 같은 목록 ‘(2)청구원금’란 기재 금원에 대하여 각 2011. 7. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 1. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권순형(재판장), 장동민, 오지애