미용사의 법적지위가 근로자인지 여부 및 경업금지약정의 효력...

-. 피고의 법적지위

근로기준법상 근로자인지 여부는 계약의 형식이 아니라 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하는데, 피고의 근무 장소?시간?일수?방법 등이 원고에 의해 정해지고 업무 대체성을 인정하기도 어려운 등의 사정을 종합하면, 피고는 원고에 대하여 근로기준법상 근로자의 지위에 있다.

-. 경업금지약정의 효력

피고가 영업비밀을 지득하지 않았고, 미용사와 고객 사이의 신뢰관계는 미용업무 수행과정에서 자연스럽게 형성되는 것이어서 경업금지약정을 통하여 보호할 가치가 있는 이익이 아니거나 보호가치가 상대적으로 적은 경우에 해당하며, 원고가 피고에게 경업금지약정과 관련하여 아무런 대가를 지급하지 않았고, 경업금지약정에 의한 공공의 이익이 피고의 직업선택의 자유 등을 침해하여 얻는 이익보다 크지도 않으므로, 원고와 피고 사이의 경업금지약정은 근로자인 피고의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하여 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.

【원고(반소피고)】 한○○

【피고(반소원고)】 김○○

1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 2,196,915원 및 이에 대하여 2010. 10. 23.부터 2010. 12. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고(반소피고)의 본소 청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 원고(반소피고)가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

2010가합11116(본소) : 피고(반소원고, 이하, ‘피고’라고만 한다)는 2010. 12. 23.까지 서울 광진구 내에서 및 서울 광진구 화양동 *** 부터 4㎞ 내에서 미용업무에 종사하여서는 아니된다. 피고는 원고(반소피고, 이하, ‘원고’라고만 한다)에게 23,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2010가합18407(반소) : 원고는 피고에게 2,250,978원 및 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재와 증인 유○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 피고는 서울 광진구 ○○동에 있는 ‘A’ 미용실에서 미용사(헤어디자이너)로 근무하다가, 2008. 10. 24.부터 원고가 운영하는 서울 광진구 ○○동 ***에 있는 ‘B 헤어스튜디오 건대점’ 미용실(이하, ‘이 사건 미용실’이라 한다)에서 미용사로 근무하기 시작하였다.

나. 피고는 이 사건 미용실에서 근무하던 중인 2009. 3. 21. 원고와의 사이에 ‘헤어디자이너 자유직업소득 계약서’를 작성하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하, ‘이사건 근무약정’이라 한다).

‘갑’(원고를 말한다.이하 같다)과 헤어디자이너 ‘을’(피고를 말한다. 이하 같다)은 상호 대등한 사업자로서 다음과 같이 계약한다. 본 계약서는 본 계약 이전에 ‘갑’과 ‘을’간에 서면 혹은 구두상으로 합의된 모든 계약을 대체한다. ‘을’은 본 계약서에 서명함으로써 다음의 내용들을 충분히 숙지하고 이에 자발적으로 동의하였음을 인정한다.

제1조(계약의 목적) 본 계약서는 ‘을’이 ‘갑’에게 제공하는 미용서비스로 인하여 발생하는 수입을 ‘갑’과 ‘을’간에 분배하는 것과 관련된 제반 규칙들을 합의를 통하여 정하는 것을 목적으로 한다.

제2조(계약 주체의 지위 및 역할) ‘갑’과 ‘을’은 각각 독립되고 대등한 사업주체로서 ‘을’은 ‘갑’에게 미용서비스를 제공하고, ‘갑’은 ‘을’이 미용서비스를 제공하는데 필요한 브랜드, 장소 및 부대시설들을 제공한다.

제3조(계약기간 및 재계약)

제1항 : 본 계약의 기간은 ‘갑’과 ‘을’이 아래와 같이 합의하여 정한다.

2008년 10월 24일부터 2009년 10월 24일까지

제2항 : 계약당사자 중 어느 일방이 계약 종료 1개월 이전에 계약해지의 의사 표시를 서면으로 행하지 않을 경우, 본 계약은 6개월의 기간 동안 다시 연장된다. 그 이후에도 계약 일방당사자가 타방당사자에게 계약해지의 의사를 서면으로 통지하지 않을 경우, 본 계약은 6개월을 단위로 계속해서 연장된다.(이하 생략)

제4조(헤어디자이너 소득배분율)

제1항(헤어디자이너 소득분배율의 정의) : 헤어디자이너 소득배분율은 ‘을’의 미용서비스로 인해 발생한 수입(VAT 포함기준임)중에서 헤어디자이너에게 지급되는 금액의 비율(%)을 의미한다.

제2항(헤어디자이너의 소득배분) : ① 헤어디자이너의 소득배분은 매월 1일부터 말일까지 본인이 직접 헤어시술서비스를 통해 올린 매출실적의 총계(VAT 제외금액)에 ‘갑’과 ‘을’이 계약시 합의한 소득배분율표에 의한다.

제3항(소득배분율) : 별다른 사정이 없는 한, ‘갑’과 ‘을’의 소득배분기준율은 소득배분율표를 기준으로 최저 25%~최고30% 사이에서 배분하기로 합의한다. (이하 생략)

제5조(소득정산 및 자유직업소득자 원천징수)

제1항(소득정산) : ‘갑’은 매월 1일부터 말일까지의 ‘을’의 미용서비스 제공을 통해 얻은 수입금액을 확정한 후 제4조 제3항의 소득배분율표를 기준으로 익월 말일까지 소득을 정산하고, ‘을’은 정산내역을 확인한 후 이의가 없으면 말일까지 소득을 확정하느 것으로 한다.

제2항(지급방법) : ‘갑’은 제1항에 의해 확정된 소득을 매월 5일까지 ‘을’의 은행계좌에 입금하기로 한다. 다만 ‘을’의 사정상 현금지급을 원하는 경우에는 현금 지급 할 수 있다.

제3항(자유직업소득자 원천징수) : ‘갑’은 소득세법 제127조 규정에 의하여 ‘을’에게 소득지급시 3.3%(주민세포함) 원천징수 차감 후 지급하여야 하며 ‘갑’은 매 익월 10일까지 원천징수신고를 이행하여야 한다.

제6조(기타)

제1항 : ‘을’은 본 계약기간 중 계약의 신의성실한 준수를 위하여 타 헤어샵(Hair Shop), 기타 갑과 경쟁관계에 놓일 수 있는 개인업체 혹은 법인에서 미용서비스를 제공할 수 없다. 다만 ‘갑’의 서면동의가 있는 경우에는 예외로 한다.

제3항(경업금지) : ‘을’은 ‘갑’과의 계약종료 후 적어도 1년 이내에 동종업계(같은 구 또는 동) 타회사로 전직할 수 없으며, ‘갑’매장 반경 4km내에는 개점(본인 명의 개점 또는 타인 명의로 하더라도 본인이 실질적으로 경영·운영에 참여하는 것을 포함)할 수 없다. 기일경과 후 개점하더라도 제2항에서 본인이 사용하였던 개인브랜드는 절대 사용할 수 없다.

제7조(계약의 위반 및 해지)

제2항(계약해지사유) : 다음의 사유가 발생한 경우에는 쌍방간에 계약을 해지 할 수 있으며, 제3조 제2항의 계약해지 의사표시기간에 관계없이 즉시 해지할 수 있다.

② ‘을’이 고객서비스에 심대한 문제가 반복적으로 발생하여 ‘갑’의 매출에 심대한 영향을 미치는 경우

⑤ ‘을’의 개인매출이 매장에 정한 기준 매출을 3개월 이상 계속 유지하지 못할 때

⑦ ‘을’이 타인의 영업에 방해를 주거나 ‘갑’의 정당한 주의와 권고를 의도적으로 무시하는 경우

다. 또한, 피고는 원고의 요구에 따라 2009. 12. 7. 원고에게 ‘고객의 정보는 B 헤어스튜디오 건대점 고유의 재산이므로 고객의 전화번호와 주소 등 고객기록을 유출 또는 가져갈 경우 2,000만원의 보상을 할 것임을 약속합니다’라는 내용의 디자이너 약정서를 작성해 주었다(이하, ‘이 사건 손해배상 약정’이라 한다).

라. 그러던 중 피고는 2009. 12.경 보고 없이 휴무일을 크리스마스 휴일로 변경하였다가, 이를 안 원고로부터 질책과 함께 크리스마스 휴일에 근무하라는 요구를 받자 2009. 12. 23. 이 사건 미용실을 그만두었다.

마. 한편, 이 사건 미용실에서 근무하는 미용사들은 각자가 담당한 고객의 성명, 요구하는 헤어스타일, 두피 상태, 원형탈모증의 크기 및 위치, 알러지 반응의 유무, 머릿결의 손상정도, 종전 시술의 종류 및 방법과 그 이용금액 등을 고객카드(고객의 전화번호나 주소 등 연락처는 기재되어 있지 않다)에 기록한 다음, 그 고객카드를 이 사건 미용실에 비치하고 있었는데, 피고는 2009. 12. 23. 이 사건 미용실을 그만두면서 자신이 작성하였던 고객카드 약800장(이하, ‘이 사건 고객카드’라 한다)를 모두 찢어버렸다(이하, 피고의 위 행위를 ‘이 사건 훼손행위’라 한다).

바. 원고는 이 사건 미용실을 그만둔 후 그 무렵부터 이 사건 미용실에서 약 500m 거리에 있는 ‘C 건대스타시티점’ 미용실에서 미용사로 근무하고 있다.

2. 본소청구 중 경업금지 및 위자료 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고는 이 부분 청구원인으로서, 피고는 근로기준법상의 근로자가 아니라 독립된 사업주체인 자유직업소득자로서 이 사건 근무약정을 체결하였는데, 이 사건 근무약정 종료 후 이 사건 미용실에서 불과 500m 거리에 있는 미용실에서 미용사로 근무함으로써 이 사건 근무약정 제6조 제3항의 경업금지약정(이하, ‘이 사건 경업금지약정’이라 한다)을 위반하였고, 이로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었다고 주장하면서, 이사건 업금지약정에 따라 2010. 12. 23.까지 서울 광진구 내에서 및 이 사건 미용실로부터 4㎞ 내에서 미용업무에 종사하여서는 아니된다는 경업금지와 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 300만 원의 지급을 구하고 있다.

2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 경업금지약정은 근로기준법상의 근로자인 피고의 직업선택의 자유와 근로권 및 생존권을 과도하게 제한하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 주장한다.

나.판단

1) 피고가 근로기준법상의 근로자인지 여부

피고가 근로기준법상의 근로자인지 여부에 관하여 다툼이 있으므로, 우선 이에 관하여 본다.

가) 인정사실

아래 사실들은 앞서 든 증거들에다가 갑 제5 내지 7호증, 을 제3, 5호증, 제7호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 주OO, 박OO의 각 증언을 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

(1) 피고가 이 사건 미용실에서 근무하는 동안 직원실에 다음과 같은 내용이 기재된 근무수칙이 게시되어 있었다.

○ 무단결근시 : 디자이너 - 프로테이지 금액을 날수로 계산해 2일 공제

○ 본사교육 : 디자이너 월 1명 이상 교육 이수한다. (교육보고서 제출)

○ 출근시간 : AM 09:50 리딩 ~ PM 22:00, 입사3개월 AM 11:00 ~ PM 22:00 리딩

○ ID 카드분실시 재발급, 무전기 파손 AS 등 본인 부담. 퇴사시 반납

○ 10대 용어 외우기, 후견인 제도 활성화한다, 대청소 월1회, 물건 떨어뜨리면 “죄송합니다”, 직원실 2팀 이상 들어가 있지 않는다, 외출시 10분 내외로 다녀온다, 화장실(T), 식사(F), 잠깐외출(TABA) 무전후 하기, 휴대폰 소지하지 않기, 인포 앞 스텐바이 매니저 제외 후 최소 2인 이상

(2) 원고는 피고 등 미용사들에게 위 근무수칙을 준수하도록 하는 한편, 아침조회에 참석하게 하였고(한 주에 약 1회), 원고의 지시사항을 전달한 뒤 지시사항이 기재된 서면에 서명하게 하도록 하는 등으로 원고의 지시사항을 숙지하도록 하였고, 고객을 담당하지 않고 있는 경우에는 카운터 앞에 서서 대기하게 하는 등의 업무지시를 하였다. 또한, 원고는 피고 등 미용사들에게 업무형태 또는 업무수칙에 관한 안건을 주어 미용사들 사이에서 회의를 열게 하고(한 달에 약 1회), 그 회의에서 결정된 내용을 보고받았다.

(3) 원고는 피고 등 미용사들이 원고의 지시사항이 기재된 서면에 서명하지 않거나, 조회시간에 지각·불참하거나, 출·퇴근시간을 위반하는 경우, 미용사들에게 벌금을 부과하여 매월 지급할 소득액에서 이를 공제하였고(피고가 이 사건 미용실을 그만둔 후에는 벌금을 미용사들에게 지급되는 소득액에서 공제하지 않고, 그 소득액을 그대로 지급한 후 미용사들로부터 벌금을 수령하여 간식비 등으로 사용한 것으로 보인다), 뿐만 아니라 정해진 순서에 따른 고객 배정을 하지 않는 등의 불이익을 주었다

(4) 원고는 평소 피고 등 미용사들에게 씨씨티비(CCTV), 무전기 등을 이용하여 업무지시를 하였다.

(5) 원고는 피고에게 2008. 11월 및 12월에는 각 120만원을 지급하였다가(최초에는 원고가 피고에게 고정급으로 120만 원을 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다), 2009. 1.경부터는 매월 아래 표 기재와 같은 방법으로 계산한 금액을 각 지급하였는데, 그 구체적인 금액은 별지 지급내역표 ‘지급액’란 기재 해당 금액과 같다. 한편, 원고는 위 각 금액에서 사업소득세 및 주민세 원천징수 명목으로 3.3%상당의 돈을 공제하였다.

매출액 × 90%(부가가치세 공제) × 소득배분율(25%부터 30%까지이고, 매출이 높을수록 소득배분율도 높아진다)

(6) 한편, 피고 등 미용사들은 1주일에 5일을 근무하였고, 그 휴가일수는 근무년수에 비례하여 정해져 있었다(미용사 및 직원들의 근무형태에 관하여는 이 사건 미용실이 소속된 본사에서 만든 매뉴얼에서 주당 근무일수, 휴가일수 등을 정하고 있는데, 휴가일수의 경우 근무년수에 따라 늘어난다).

(7) 원고는 피고 등 미용사들이 경조사나 질환 등을 이유로 결근하는 경우에는 청첩장, 진료확인서 등 증빙서류를 제출하도록 하였다.

(8) 피고 등 미용사들은 가위, 빗, 드라이기 등은 개인적으로 소유하는 물건을 사용하였으나, 미용시약, 샴푸, 파마 도구, 열기계, 열펌기계 등은 원고가 공급하는 것을 사용하였다. 한편, 원고는 피고 등 미용사들에게 그 매출액의 5%에 해당하는 시약을 공급하는데, 미용사들의 월 사용량이 위 비율을 초과하는 경우에는 그 초과분을 다음 달에 지급하는 시약에서 공제하였다.

(9) 피고 등 미용사들은 사업자등록을 하였고, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에 가입되어 있지 않았다.

나) 판단

(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

(2) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 근무약정상 피고가 원고와 마찬가지로 ‘독립된 사업주체’라는 취지로 표시되어 있으나, 원고는 피고 등 미용사들의 근무장소, 근무시간, 근무일수(1주당 근무일수 및 연간 휴가일수가 정해져 있었던 것으로 보인다), 근무방법 등을 정하고, 피고 등 미용사들이 이를 준수하도록 독려하였을 뿐만 아니라 피고 등 미용사들이 이를 위반하는 경우 벌금 부과 및 고객 배당 제외 등 상당한 제재를 가한 점, 피고 등 미용사들은 경우에 따라서는 자신들이 원하는 날 휴무할 수도 없었고(피고가 이 사건 미용실을 그만 둔 이유도 원고가 피고에게 피고가 정한 휴무일의 변경을 요구하였기 때문이다), 휴무일 이외에 경조사, 질병 등으로 휴무하게 되는 경우 원고에게 그 증빙 자료를 제출하여야 하였던 점, 이 사건 근무약정상 원고의 서면 동의 없이는 다른 미용실에서 미용사로 일하는 것이 금지되어 있는 등 피고 등 미용사들은 계약상으로나 실제상으로나 이 사건 미용실에 전속되어 오직 원고만을 위하여 일하였고, 계약기간 또한 자동갱신되어 계속성을 가졌던 점, 피고 등 미용사들이 제3자로 하여금 이 사건 미용실에 출근하여 자신의 업무를 대신 수행하도록 할 수도 없는 것으로 보여, 그 업무의 대체성을 인정하기도 어려운 점, 피고 등 미용사들이 그 미용 업무 수행을 위하여 사용하는 미용도구나 비품들 대부분을 원고가 제공한 점, 원고는 피고에게 피고가 이 사건 미용실에서 근무한 처음 몇 달간은 매월 일정 금원을 지급하다가, 몇 달 후부터는 피고의 매출액에 따라 산정한 금원을 매월 지급하였는데, 그 전후로 피고의 근무형태에 어떠한 변화가 생겼다고는 보이지 않는 점, 이 사건 근무약정상 징계해고사유로 볼 수 있는 사유들을 해지사유로 정하고 있는 점, 원고는 피고 등 미용사들이 이 사건 미용실에서 근무하면서 지득한 고객정보와 관련하여 이를 유출하거나 이 사건 미용실을 그만 둘 때 가져가는 행위를 금지한 점 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고 보수액이 기본급 등의 정함이 없이 그 매출액에 비례하여 산정되었고, 사업자등록을 하여 사업소득세 등이 원천징수되었으며, 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등에 가입되어 있지 않았다는 등의 사정들을 감안하더라도, 피고는 원고에 대하여 근로의 대가인 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

2) 이 사건 경업금지약정의 효력

가) 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하고, 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용의 유지도 이에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실들을 살펴보건대, 피고의 미용사로서의 업무성격에 비추어 피고가 이 사건 미용실에서 다른 미용실로 이직하는 경우 그 고객이 피고를 따라 다른 미용실을 이용하게 될 우려가 있다고 보이기는 하나, 피고가 이 사건 미용실에서 근무하는 동안 교육훈련 등을 통하여 특별한 미용기술을 전수받는 등의 방법으로 어떠한 영업비밀을 지득하였다고는 보이지 않는 점, 원고가 주장하는 원고의 사용자로서의 이익은 원고가 동종업체보다 더 많은 비용을 지출하는 방법으로 높인 이 사건 미용실의 브랜드 가치인데, 이러한 이익은 고객이 미용실의 브랜드가치를 보고 미용실을 선택한다는 점을 전제로 하므로 피고가 다른 미용실로 이직한다고 하여 침해될 수 없어 이 사건 경업금지약정에 의해 보호할 가치가 있는 이익이라 볼 수 없는 점, 미용사와 고객사이의 신뢰관계는 그 미용업무 수행과정에서 자연스럽게 형성되는것에 불과하여, 고객이 피고를 따라 다른 미용실을 이용하게 된다 하더라도 이러한 인적관계는 경업금지약정을 통하여 보호할 가치가 있는 이익에 해당한다고 보기 어렵거나 그 보호가치가 상대적으로 적은 경우라고 보이는 점, 경업금지약정은 일반적으로 사용자에 비하여 경제적으로 약자인 근로자에 대하여 헌법상의 직업선택의 자유 및 영업의 자유를 제한하고 그 생존을 위협할 우려가 있고, 특히 쉽게 다른 직종으로 전직할 수 있는 기술이나 지식을 갖지 못한 피용자는 종전의 직장에서 습득한 기술이나 지식을 이용하는 업무에 종사하지 못할 경우 그 생계에 상당한 위협을 받을 수 있는 점, 원고가 피고에게 이 사건 경업금지약정과 관련하여 어떠한 대가를 지급하지도 않은 점, 이 사건 경업금지약정에 의한 공공의 이익이 피고의 직업선택의 자유 등을 침해하여 얻는 이익보다 크다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 경업금 지약정이 그 기간과 장소를 일정한 범위 내로 제한하고 있다는 사정을 감안하더라도, 이 사건 경업금지약정은 근로자인 피고의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하고 있어 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 봄이 상당하다.

3) 소결론

따라서, 이 사건 경업금지약정이 유효함을 전제로 한 원고의 이 부분 본소청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 본소청구 중 손해배상약정금 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고의 이 사건 훼손행위는 이 사건 손해배상약정을 위반한 경우에 해당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 손해배상약정에서 정한 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 먼저 이 사건 훼손행위가 이 사건 손해배상약정을 위반한 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실들에서 알 수 있는, 이 사건 손해배상약정은 그 문언상 피고가 ‘고객의 전화번호와 주소 등 고객기록을 유출 또는 가져갈 경우’를 손해배상책임의 발생요건으로 정하고 있고, 이는 이 사건 미용실 고객의 전화번호나 주소 등 연락처가 다른 미용실 등으로 유출되는 경우 다른 미용실이 이를 이용하여 이 사건 미용실고객을 유인할 우려가 있으므로 이를 방지하고자 하는데 그 목적이 있다고 보이는 점, 그런데, 이 사건 훼손행위는 고객의 전화번호나 주소 등 연락처가 기재되어 있지도 않은 고객카드를 훼손한 행위에 불과하므로, 이로 인하여 이 사건 손해배상약정에 의하여 달성하려고 한 목적이 침해되었다고 볼 수는 없는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 훼손행위가 이 사건 손해배상약정을 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

2) 따라서, 피고의 이 사건 훼손행위가 이 사건 손해배상약정을 위반한 경우에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 본소 청구 또한 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유없다.

4. 반소청구에 관한 판단

가. 퇴직금지급의무

피고가 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 판단한 바와 같고, 피고가 2008.10. 24.부터 원고 운영의 이 사건 미용실에서 미용사로 근무하다가 2009. 12. 23. 퇴직하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 근로기준법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나. 퇴직금의 수액

피고의 퇴직금은, 그 퇴직 전 3개월인 2009. 9. 24.부터 2009. 12. 23.까지 사이에 지급받은 임금 합계액을 그 일수로 나누어 평균임금을 산정한 다음, 거기에 계속근로 년수를 곱하는 방법으로 산정하여야 하는바, 이에 의하면 원고가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금은 별지 퇴직금 산정내역표 기재와 같이 2,196,915원이다.

다. 소결론

따라서, 원고는 피고에게 퇴직금으로서 2,196,915원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 반소장 부본 송달 다음일인 2010. 10. 23.부터 원고가 그 이행의 무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2010. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

5. 결 론

그렇다면, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승표(재판장), 이봉민, 이혜린