직접 생산 업무가 아닌 외곽 업무까지 불법파견을 인정한 사...

【원고, 항소인】 금호타이어 주식회사

【피고, 피항소인】 광주지방노동청장

【피고보조참가인】 1. 강○○ 2. 엄○○

【제1심판결】 광주지방법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합1761판결

【변론종결】 2011. 1. 13

1.원고의 항소를 기각한다.

2.항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 2. 10. 원고에게 한 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들에 대한 직접고용시정지시 및 보고지시 처분을 취소한다.

1.처분의 경위

가. 참가인들은 주식회사 S티피(이하 ‘S티피’라 한다) 소속 근로자로서 원고와 S티피 간의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)에 따라 2005. 7. 21.부터 원고의 곡성공장에서 타이어 포장업무에 종사하였다.

나. 피고는 위와 같은 업무형태가 실질적으로 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제2호의 근로자파견사업에 해당한다고 보아 2009. 2. 10. “허가를 받지 않고 근로자파견사업을 행하는 S티피로부터 근로자파견의 역무를 제공받았으므로 참가인들을 같은 달 27.까지 직접 고용하라”는 시정지시(이하 ‘이 사건 시정지시’라 한다)를 한 후 그 결과를 같은 날까지 피고에게 보고할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 보고명령’이라 하고, ‘이 사건 시정지시’와 함께 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을가 제1호증의 3, 4, 7, 8, 9의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 S티피에 타이어 포장 등의 업무를 도급주면서 S티피 소속 근로자인 참가인들이 원고의 사업장에 나와 근로제공을 한 것은 사실이나, 이는 어디까지나 S티피가 참가인들에게 직접 업무지시 및 감독을 하고 근태관리까지 하면서 위 업무를 수행하도록 한 것이어서 파견법상의 근로자파견에 해당하지 않음에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령은 기재와 같다.

다. 이 사건의 쟁점

위 관련 법령에 의하면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 하여 해당 업무에 종사하도록 하는 형태이다.

즉, 참가인들의 근로관계가 단지 원고와 S티피 사이의 민법상 도급계약에 의한 것이 아니라 파견법상의 근로자파견에 해당한다고 인정하기 위해서는 첫째, 참가인들을 고용한 성원피티가 사업주로서의 실체가 있어야 하고, 둘째, 참가인들이 근로관계에 있어 사용사업주인 원고의 지휘·명령을 받아야 한다.

그런데 S티피가 사업주로서 독자적인 실체가 있다는 점에 대해서는 원고와 피고 사이에 다툼이 없으므로, 결국 아래에서는 원고가 사용사업주로서 근로관계에 있어 참가인들을 지휘·명령하였는지 여부를 본다.

라. 인정사실

1)참가인들의 근로 제공 경위

가)유한회사 S산업(대표이사 유○○, 이하 ‘S산업’이라 한다)은 2000. 10. 16. 설립되어 그 무렵부터 원고에 대하여 도급약정을 가장한 불법 근로자 파견사업을 해 오다가 단속이 되어 2005년경 폐업하였는데, 당시 S산업 소속 근로자였던 정○○, 신○○, 김○○, 임○○, 이○○, 박○○은 원고의 정규직 근로자로 채용되었으나, 참가인들은 채용되지 못하고 S산업의 폐업에 따라 퇴직하였다.

나)원고와 비정규직 노동조합은 2005. 1. 24, 합의를 통해 원고 소속 곡성공장포장 직무를 정규직으로 전환하지 않고, ‘도급직’으로 운영하기로 하였으나, 당시 정○○ 등 위 6명의 근로자의 일괄적인 전환 배치가 여의치 않자 노사는 별도 합의를 통해 당분간 포장 직무에서의 정규직 사원과 도급 사원과의 혼재 가능성을 인정하기로 하고 위 6명을 포장 직무에 그대로 진류시키기로 하여, 정○○ 등 위6명의 근로자는 원고의 제품관리과 재고반에 지게차 운전 및 타이어 포장 등의 업무를 그대로 수행하게 되었다.

다)정○○ 등 위 6명의 근로자 중 김○○이 2005. 7.경 다른 부서로 전환 배치되고 임○○이 2006. 5.경 정년퇴직하자, S티피(대표이사 유○○, 2005. 3. 7. 설립)는 위 각 시기에 맞춰 참가인들을 각각 고용(엄○○은 2005. 7. 25., 강○○은 2006. 5. 21.)한 후 해당 업무를 수행토록 하였고, 다시 이○○, 박○○이 다른 부서로 전환 배치된 이후에는 원고 소속 근로자인 정○○, 신○○ 및 S티피 소속 근로자인 참가인들 4명만이 타이어 포장 등의 업무를 수행하게 되었다(정○○, 신○○은 2009. 1. 1. 다시 타부서로 전환 배치되었다).

2) 이 사건 도급계약의 내용

가)이 사건 도급계약에 의하면, 계약의 목적은 “원고는 S티피에 대하여 2층 제품선별검사, 수동 그라인딩 및 ‘포장과 관련된 직무’에 대하여 도급을 주문하고, S티피는 이를 도급하여 완성하고 성실히 이행하여야 한다”로만 되어 있으며, 도급의 대상이 되는 일의 내용에 대하여 더 이상의 구체적인 언급은 없다.

나) 원고는 S티피에 도급비를 지급하기로 하면서 월 일정액(기본 도급보수) 및 이에 더하여 도급비가 변동될 때에는 원고와 S티피가 협의하여 이를 정산(추가 도급보수)하기로 하였다.

다)이에 따라 원고는 매년 참가인들의 근무시간을 예상하여 근무공수를 정한 후 그에 기초하여 직접인건비(급여, 수당, 상여 등), 간접인건비(국민연금, 의료보험 등 각종 보험료 등) 및 관리자비 등을 산정하고, 이를 모두 더하여 기본 도급보수를 정하였다(갑 제16호증).

라) 또한, S티피가 매월 원고에게 참가인들의 근태현황을 정리·제출하면, 원고는 이를 반영하여 추가 도급보수를 산정한 후 위 기본 도급보수와 합쳐 S티피에 최종적으로 지급할 도급비를 정하였다(갑 제12호증).

마)한편, 위 추가 도급보수에는 연월차수당, 시간외근무수당 및 자녀 학자금까지 포함되어 있다.

3)참가인들의 업무 내용

가)원고 곡성공장의 타이어 포장 직무의 작업 내용은 크게 'TB-R 세트 작업‘, PC-R(소형 타이어) 포장 작업’ 등 3가지로 나뉘는데, 여기서 타이어 포장 작업이란 포장기계를 사용하여 포면에 포장지를 감고 이를 테이프로 고정한 후 스티커를 붙이는 직업을 말하고, 세트 작업이란 타이어에 튜브와 플랩을 묶어 세트를 완성하는 작업을 말한다.

나)참가인 엄○○은 원고의 인출반에서 타이어 포장 작업물량을 수령한 후 지게차로 PC-R 포장기 및 TB-R 포장기로 운반하는 업무를, 참가인 강○○은 TB-R 포장기 조작업무를 각각 기본적으로 수행하되, 해당 작업이 일찍 끝나거나 없는 경우 참가인 엄○○은 원고의 근로자 정○○이 수행하는 PC-R 포장기 조작업무를, 참가인 강○○은 원고의 근로자 신○○이 수행하는 PC-R 포장 마무리 및 적재업무를 함께 수행하였다. 정○○, 신○○ 역시 기본적으로 PC-R 포장 업무를 수행하였으나, TB-R포장의 긴금 주문이 발생하는 경우(PC-R의 경우 대체로 작업량이 일정하고 긴급 주문이 발생하는 경우가 없으나, TB-R의 경우 평소 작업량이 적은 대신 종종 위와 같은 긴급 주문이 발생하였다.), PC-R 포장 업무에 우선하여 TB-R 포장 업무를 지원하였다.

다)참가인들이 자신의 기본 업무 외에 다른 근로자들의 업무를 지원하는 경우가 월 8~10회 정도 발생하였는데, 위와 같은 지원근무 여부에 따라 원고가 S티피에게 지급하는 도급비가 변동되지는 않았다.

4)업무 지시 및 근태관리

가) 이 사건 포장 작업은 누구나 쉽게 할 수 있는 단순 작업이어서 특별한 기능일 필요하지 않기 때문에 원고 회사 차원의 작업 교육은 실시된 적이 없고, 참가인들은 전부터 근무하던 원고 소속 정규직 근로자들과 함께 작업을 해나가면서 작업 요령을 익혔으며, 직업하면서 재료 부족, 기계 고장 등 애로사항이 발생하는 경우 곡성공장 재고반장 등 원고 관리자에게 보고하여 처리하였다.

나)또한 이 사건 포장 작업은 반복적인 업무이기 때문에 평상시 감독자에 의한 구체적인 작업지시나 배치가 필요없으며, 참가인 엄○○이 작업 전날 오후 3~4시경에 원고의 제품관리과로부터 다음날의 타이어 포장 작업물량이 기재돈 일일포장작업계획서 3부를 받은 후 그 중 1부는 원고의 인출반에, 1부는 위 정○○ 및 신○○에게 각 전달하고, 나머지 1부는 참가인들이 소지하며 작업을 수행한 후 다음날 조회시 원고관리자에게 그 작업 결과를 보고하였다.

다)한편, S티피의 현장대리인인 오○○는 수사기관에서 “참가인 엄○○은 스스로 일일작업계획서의 내용에 따라 작업을 하고, 참가인 강○○은 TB-R 포장공정에서 일을 하기 때문에 작업배치할 내용이 없고, 관례적으로 해 왔던 내용이어서 참가인들의 입사 이래 세부적인 작업지시를 한 적이 없다”고 진술하였다.

라)참가인들의 근무 시간(연장 및 휴일 근무 포함)은 원고 소속 정규직 근로자들의 근무 시간에 따랐으며, 개인 사정으로 휴가를 신청할 경우 원고와 S티피 양쪽으로부터 양해를 얻었다(위 휴가 신청이 거절된 적이 없기 때문에 실제로는 휴가 ‘신청’이라기보다는 휴가 ‘통보’와 같이 운용된 것으로 본인다).

마)원고의 ‘2008제품관리과 인원배치현황’에는 이 사건 근로자들이 재고반 인원으로 기재되어 있는데, 원고의 제품관리과 재고반 주임 유○○(2007. 1. 21.부터 2007. 12. 20.까지) 및 재고반장 권○○(2007. 12. 21.부터 2008. 1. 20.까지)은 소속 직원인 정○○, 신○○과 함께 참가인들에게도 매일 근무시작에 앞서 06:50경에 안전조회를 열어 안전점검 및 교육을 실시하였고, 참가인들의 출퇴근 및 연장근로 등 전반적인 근태상황을 매일 기록한 근태현황표(갑 제10호증)를 작성·관리 하였다.

바)반면, 위 오○○는 주1회 정도 현장을 방문하여 참가인들로부터 참가인들이 작성·제출한 출근부나 휴가 등을 위한 근태 현황 관련 서류를 받아 한 달 단위로 사원근태일보 및 근태종합표(갑 제11, 18호증)를 작성하여 이후 원고에게 도급비를 청구하는 기준 자료로 사용하였다(그렇게 하여 작성된 도급비 청구내역(갑 제12호증) 상의 출근일수, 휴일근로, 결근일 등 복무현황은 원고가 작성한 근태현황표(갑 제10호증)뿐만 아니라 S티피가 작성한 근태종합표(갑 제11호증)에 기재된 복무현황과도 다소 차이가 있다.1)

사) 참가인들에 대한 근태관리는 전반적으로 느슨한 편으로 원고나 S티피 어느 쪽도 참가인들에 대한 업무수행평가나 징계권 등을 실제 행사한 적이 없었으나, 이러한 사정은 참가인들과 함께 근무한 원고 소속 정규직 근로자에 대해서도 마찬가지였다.

5)기타 사실

가)원고의 재고반장 권○○은 참가인들에게 휴대전화 문자메시지로, 2008. 6. 19. ‘어려운 시기입니다. 잘 마무리할 수 있도록 조금만 더 도와주시기 바랍니다’, 2008. 7. 11. ‘내일은 휴무입니다’, 2008. 7. 12. ‘일요일은 정상근무입니다’등 근로관계에 통지를 한 바 있다.

나)한편, S티피의 법인 소재지는 원고 곡성공장 소재지인 전남 곡성군 임면서봉리 145이고, 고유의 물적 시설이 없이 필요한 시설 등을 원고 측으로부터 제공받아왔으며, 이 사건 사업장에 S티피의 고유 기술이나 자본 등이 업무에 투입된 사실이 없다.

다)S티피의 대표이사 유재춘은 광주지방법원 2010고합241호로 고용노동부장관 허가 없이 참가인들을 원고 곡성공장에 파견하는 근로자파견 사업을 하였다는 범죄 사실로 기소되어 위법원으로부터 2010. 9. 6. 벌금 200만 원을 선고받았다.

[인정근거]다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 8, 10, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27 내지 30호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1호증의 3, 4, 6 내지 17, 을가 제5 내지 9호증, 을나 제3, 6, 7호증, 을나 제6호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제13, 14, 23, 26, 31호증의 각 일부 기재(아래에서 믿지 않는 부분제외), 변론 전체의 취지

[배척 증거]갑 제13, 14, 23, 26, 31호증의 일부 기재

마. 판단

1)근로자파견의 근본적인 문제는 근로자를 실질적으로 지휘·감독하는 사람이 수급사업체에 수수료만을 지불할 뿐 노동관계법상의 사용자책임을 지지 않는 데에 있다. 또한, 수급사업체에 고용되어 일하는 근로자는 도급사업체의 근로자와 같은 일을 함에도 낮은 임금을 받으며 오히려 더 어렵고 힘든 일을 하는 경향이 있다.

위와 같은 문제점 때문에 1998. 7. 1.부터 파견법이 시행되어 근로자파견사업의 적정한 운영과 파견근로자의 고용안정 및 복지증진을 꾀하고 있다.

2)위 인정사실에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

①이 사건 도급계약이 당초 원고의 비정규직 직무의 정규직 전환에서 누락된 일부 제조 공정에 관한 근로자 공급을 목적으로 체결되었고, 일반적인 도급계약과 달리 도급업무가 완성될 목적물 또는 일의 결과물이 명확히 특정되어 있지 않고 단지 ‘포장과 관련된 직무’를 수행하는 것으로만 되어 포괄적이며, 원고가 S티피에 지급할 도급비를 산정하는 주된 기준도 어떠한 일의 완성(예를 들어, 참가인들이 포장·운반을 마친 타이어의 개수)이 아닌 참가인들이 원고에서 제공한 노무의 정도(근무일수, 시간외 근무시간 등)라고 보인다.

②S티피가 원고로부터 도급받았다는 업무 자체도 원고 소속 근로자인 정○○, 신○○의 업무와 명확히 구분됨이 없이 혼재되어 이를 명확히 구분하여 특정하기가 어렵다.

③참가인들의 작업 내용과 시간은 원고가 작성한 일일포장작업계획서와 원고 소속 정규직 근로자들의 근무 시간에 따라 결정되었고, 비록 원고가 참가인들에게 일상적인 작업 지시를 한 적이 없더라도, 이는 업무 지시를 할 권한이 없어서라기보다는 이 사건 포장직무가 단순·반복적인 업무여서 별도의 구체적인 업무 지시가 필요 없었기 때문인 것으로 보이는 반면, S티피는 참가인들의 작업 내용과 시간에 대하여 독자적인 영향력을 행사할 수 없었다고 보여 작업배치를 결정하거나 구체적인 업무를 지시한 주체는 참가인들을 고용한 S티피가 아니라 오히려 이 사건 도급계약에 따라 근로를 제공받은 원고로 보인다. 또한, 참가인들의 출결·휴무나 초과근무상황 등 근태관리 역시 오히려 원고가 S티피보다 더욱 직접적으로 해온 것으로 보인다.

④수급인인 S티피가 자신의 고유의 설비나 독자적인 전문 능력을 보유하고 있지 않고, 사업 수행의 목적 및 내용이 오로지 금호타이어와의 계약 수행에 한정되어 S티피의 고유기술이나 자본 등이 이사건 사업장의 업무에 투입되지 않았던 것으로 보인다.

위와 같은 사정을 종합하면, 원고는 근로관계에 있어 참가인들에게 직접적인 지휘·명령권을 행사하였다고 봄이 상당하므로, 원고와 S티피 간의 이 사건 도급계약은 실질적으로 파견법상의 근로자파견계약이라 할 것이어서, 결국 이를 전제로 한 이 사건 각 처분은 적법하다.

3)물론, 갑 제16, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고의 주장과 같이 원고가 S티피에 지급한 도급비와 S티피가 참가인들에게 지급한 임금의 액수가 일치하지 않는 점은 인정되나, ①앞서 본 바와 같이 S티피가 원고와는 독립된 별개의 사업주로서 근로자파견 업무를 통해 일정한 이윤을 남긴 후 그 차액을 소속 근로자들에게 지급하면 되는 것이고, ②이 사건 도급계약에서는 정액의 기본 도급보수를 참가인들이 제공한 노무의 정도에 따라 추가 도급보수로 보완하고 있으며(계약서 제3조 제2항), ③민법상 도급계약에서 도급비가 꼭 정액일 이유는 없다 하더라도, 계약의 주된 목적이 특정한 일의 완성이 아니라 노무의 제공 그 자체일 경우에는 이를 도급계약이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 갑 제16, 17호증의 각 기재에 의하여 인정되는 위 사정만으로 앞서 본 결론이 달라지지는 않는다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 구문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장), 손진홍, 정문수