근로관계가 종료된 후 1년이 경과한 후 신청되었다는 이유로...

【원 고】 ○○○

【피 고】 대구지방고용노동청장

【변론종결】 2011. 4. 29.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2009. 11. 6. 원고에 대하여 한 도산등사실인정거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 주식회사 ▲▲(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 1996년경 건설업을 목적으로 설립된 회사로서, 원고는 2000. 10. 26. 소외 회사에 입사하여 사무관련 업무를 담당하였다.

나. 소외 회사가 2008. 6. 30. 세금 체납으로 인하여 직권으로 폐업되자, 원고는 2009. 6. 29. 피고에 대하여 소외 회사의 사업활동이 정지 중에 있고 사업의 재개 전망이 없다고 하면서 임금채권보장법 제6조, 같은 법 시행령 제5조 제1항, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항에 규정된 바에 따라 도산등사실인정신청을 하였다.

다. 피고는 2009. 11. 6. 원고에 대하여, 임금채권보장법에 의하면 도산등사실인정신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 하는데, 원고가 2008. 5. 2.부터 △△△△ 합자회사(이하 ‘△△△△’이라 한다) 소속 건설일용근로자로 계속적으로 근로를 제공함으로써 소외 회사와의 근로관계가 종료되어 퇴직하였고, 그로부터 1년을 경과한 후에 도산등사실인정신청을 하였다는 이유로 위 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 8호증, 을 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 2008. 6. 30.까지 소외 회사의 하자처리에 대한 조치나 우편물 처리 등 사후처리 업무 등을 진행하여 왔음에도, 원고가 2008. 5. 2. 소외 회사에서 퇴직함으로써 퇴직한 날의 다음날부터 1년이 경과하여 청구하였다는 이유로 원고의 도산등사실인정을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

⑴ 원고는 2009. 7. 27. 대구지방노동청 근로감독과에 출석하여 “소외 회사는 2007. 5.부터 시공실적이 전혀 없었고, 소외 회사의 사업주인 ○○○은 2007년부터 사무실에 거의 나오지 않았으며, 2007. 3.경 이후부터 소외 회사에 고정적으로 출근하는 근로자는 원고만이 남았는데(사업주 ○○○의 딸인 □□□은 보수를 지급받지 아니하고 근무하였다), 원고는 2008. 3.까지는 혼자서 매일 사무실에 출근하였으나, 생활이 되지 않아 2008. 4.부터는 △△△△에서 건설일용근로자로 일하면서 일주일에 2~3일 정도는 건설일용근무를 마친 후 사무실에 들러 우편물 등을 확인하고 사무를 처리하였다. 원고가 2008. 5.부터 △△△△ 소속 근로자로 일하는 것을 소외 회사도 알고 있었다”라고 진술하였다.

⑵ △△△△의 출력일보에 의하면, 원고는 2009. 5. 2. △△△△합자회사의 일용근로자로 취업하여 2008. 5.에 24일, 2008. 6.에 26일 각 근무한 것으로 기재되어 있고, △△△△의 일용근로자 노무비지급대장에 의하면, △△△△로부터 2008. 5.에 14일분 1,260,000원, 2008. 6.에 19일분 1,710,000원, 2008. 7.에 27일분 2,400,000원의 노무비를 각 지급받은 것으로 기재되어 있다.

⑶ 원고는 2003. 7. 1.부터 2008. 7. 1.까지 소외 회사를 사업장으로 하는 고용보험에 가입하였고, 2003. 9. 30. 국민건강보험법상 직장(소외 회사)가입자의 자격을 취득하였다가 2008. 7. 1. 상실하였다.

⑷ 2008년 초부터 소외 회사 사무실을 사용한 참고인 □*□(소외 회사 전 직원)은 근로감독관과의 유선통화에서 원고가 직권폐업일인 2008. 6. 30.까지 매일 사무실에 출근하였다고 진술하였다.

⑸ 소외 회사의 실제경영자인 ○○○은 2009. 9. 18. 대구지방노동청 근로개선지도2과에 출석하여 “원고는 2008년도에 공사는 수주를 못했지만 영업활동은 계속 하였고 이전에 진행한 공사의 하자건 등 일을 계속하였다. 직권폐업된 2008. 6. 30. 이후 7월 달까지 사무실에 매일 출근을 하였다. 사업을 재개할 생각은 하고 있지만 구체적으로 진행되거나 계획하고 있는 내용은 없다. 소외 회사가 정상적으로 운영되는 동안 공사가 전혀 없는 기간이라도 하자보수건 등으로 일용근로자만 한달에 최소 5~6명은 되었다. 원고에게 2008년도에 급여로 100~200만 원 정도밖에 지급을 못하였고, 퇴직금도 지급하지 못하였다.”라고 진술하였다.

⑹ 원고는 2008. 2. 1.경 소외 회사의 2007년도 건설공사 실적을 전문건설업 협회에 신고하였고, 2008. 2. 18. 전문건설업 협회에 기성실적신고에 따른 회비를 납부하였다.

⑺ 소외 회사는 2008. 6. 30.에야 비로소 세금 미납 등의 사유로 세무서에 의하여 직권 폐업조치 되었다.

[인정근거] 앞서 든 각 증거들, 갑 제2 내지 5, 10, 11호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

⑴ 임금채권보장법 시행령 제5조에 의하면 노동부장관은 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(도산등사실인정)할 수 있고, 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다.

또한 임금채권보장법 제2조 제1호에 의하면 근로자라 함은 근로기준법 제2조에 규정에 의한 근로자를 말하는데, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조).

⑵ 이 사건에서 앞서 든 증거들 및 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 회사의 사업주인 ○○○은 2007년부터 사무실에 거의 나오지 않았고, 소외 회사는 2007. 5.부터 시공실적이 전혀 없었으며, 2007. 3.경 이후부터 소외 회사에 고정적으로 출근하는 근로자는 원고만이 남았으므로, 원고는 2007. 5. 이후 사업주인 ○○○로부터 업무지시를 받지 아니하였다고 볼 것인 점, ② 소외 회사가 정상적으로 운영되는 동안 공사가 전혀 없는 기간이라도 하자보수건 등으로 일용근로자만 한 달에 최소 5~6명은 되었는데, 2007. 3.경 이후 원고만이 사무실에 계속 출근하였고, 소외 회사의 사업주인 ○○○은 사업을 재개할 생각은 하고 있지만 구체적으로 진행되거나 계획하고 있는 계획은 없다고 진술하는 점, ③ 원고는 2008. 5. 2.부터 2008. 7. 말경까지 △△△△ 소속 근로자로 계속하여 일하였고, 사업주인 ○○○도 이를 알고 있었던 점, ④ 원고는 2008. 2. 18. 전문건설업 협회에 기성실적신고에 따른 회비를 납부한 이후 하자처리 등 소외 회사의 업무를 수행하였다는 구체적인 증거를 제출하지 못하고 있는 점, ⑤ 소외 회사의 사무실에 일주일에 2~3일 정도 들러 우편물을 확인한 것은 근로시간, 근로일이 정해진 것으로 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 늦어도 2008. 5. 2. △△△△ 소속 근로자로 일하였고, 사업주인 ○○○도 이를 알게 됨으로써 소외 회사의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공할 의무는 없어졌다고 볼 것이므로, 이로써 원고와 소외 회사 사이의 근로계약관계는 묵시적으로 종료되었다고 볼 것이다.

따라서 청구인이 소외 회사에서 퇴직한 날의 다음 날인 2009. 5. 3.부터 1년을 도과한 2009. 6. 29. 신청하였다는 이유로 원고의 도산등사실인정신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성열