도급제로 근무한 택시기사에게 정기적으로 출근한 기간에 대한...

【원고, 피항소인】 A

【피고, 항소인】 주식회사 B

【제1심판결】 대전지방법원 2011. 11. 11 선고 2011가소66192 판결

【변론종결】 2012. 10. 17

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

피고는 원고에게 2,301,963원 및 이에 대한 2011.3.5부터 2011.5.24까지는 연 5%, 2011.5.25부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 12,947,901원 및 이에 대한 2011.2.18부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각하다.

1. 기초사실

원고는 2003. 5. 15.경 택시운송업을 영위하는 피고와 원고가 피고로부터 택시를 제공받아 근무일수와 근무시간에 제한을 받지 않고 택시를 운행하되, 그 운행일의 수입금 중 50,000원 또는 57,000원을 피고에게 지급하기로 하는 소위 ‘도급제 택시기사’로 근무하기로 약정하고 근무하다가 2011. 2. 18. 퇴직한 사실은 갑 제8호증, 을 제1, 2호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.

2. 청구원인에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 형식적으로는 피고와 소위 ‘도급제 택시기사’로 근무하기로 약정하였으나, 실질적으로는 피고에게 상당한 지휘·감독을 받으면서 고정적·계속적인 근로를 제공한 근로기준법이 정한 근로자에 해당하므로 피고는 원고에게 원고가 근무한 2002. 10. 19.부터 2011. 2. 18.까지의 퇴직금 12,947,901원(평균임금 1일 51,820원×총 근무일수 3,040일×30일/365일) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

2) 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제15호증의 1, 3 내지 5, 을 제1, 2호증, 을 제11, 12호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심의 대전시장과 대전세무서장에 대한 각 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 경우 피고에게 일 사납금 10만원을 납부하는 피고의 다른 근로자들과 달리 근로계약서를 작성하지 아니하고 4대 보험에도 가입하지 아니하며 근로소득세도 원천징수 당하지 아니하는 대신 피고 소속의 다른 근로자들의 약 1/2에 해당하는 사납금만을 납부하고, 가스비 등 택시운행비용도 자신이 부담하여 위 사납금을 제외한 나머지 운행수입을 전부 가져간 점, ② 원고는 2003. 6.경부터 2003. 12.경까지 약 7개월 동안 단 19일 만을 근무하였고, 그 후부터 2006. 12. 31.까지도 월 10일 미만 근무한 달이 상당수 있을 정도로 출퇴근 시간의 제약 없이 근무 일수나 근무시간을 본인의 의사에 따라 스스로 결정하였던 것으로 보이는 점 ③ 원고는 위 기간 동안 기초생활수급자로서 혜택을 받기도 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고는 2003. 5. 15.부터 2006. 12. 31.까지의 근무기간 동안에는 다른 피고 소속 근로자들과 다른 근로조건을 정하였을 뿐만 아니라 피고에게 근로를 제공할지 여부를 피고의 의사에 종속됨이 없이 자유롭게 결정할 수 있었다고 판단되므로 적어도 위 기간 동안은 원고의 근로관계의 종속성을 인정하기 어렵다. 따라서 2002. 10. 20.부터 2006. 12. 31.까지 피고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하였음을 전제로 한 원고의 청구 부분은 이유 없다.

3) 그런데 앞서 거시한 증거들과 갑 제9호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2007. 1. 1.이후부터는 매월 20일 내지 26일을 정기적으로 출근하여 근무하는 등 피고에게 고정적·계속적인 근로를 제공해 온 것으로 보이는 점 ② 피고가 원고에게 대전광역시로부터 환급받은 2010년도분 부가가치세 중 원고 몫에 해당하는 돈을 지급하기도 한 점 ③ 원고가 피고에게 제출한 서약서(갑 제9호증의 1)에는 피고에게 배차관련 준수사항, 피고가 지정하는 가스충전소에서의 충전의무, 피고의 지시에 따른 교육과정 참여의무 등을 부과하는 등 규정을 두고 있어 원고가 피고로부터 통제를 받은 부분도 있는 점 등에 비추어 원고는 2007. 1. 1.이후부터는 피고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

4) 퇴직금 산정

가) 원고는 자신이 실제 취득한 사납금 초과 수입금을 기준으로 퇴직금을 청구하는 것이 아니라 최저임금을 기준으로 퇴직금을 청구하고 있는 바, 최저임금법의 개정으로 2009. 7. 1. 이후에는 택시기사에게 최저임금액 이상의 수입이 보장되어 있고 최저임금액을 기준으로 한 퇴직금 산정 및 이를 통한 퇴직금 출연은 사용자가 예측가능하므로, 원고는 피고에게 최저임금액을 평균임금의 기초로 하여 산정한 퇴직금을 청구할 수 있다.

나) 원고의 퇴직일 이전 3개월 동안 최저임금이 시급 4,320원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제8호증의 기재, 당심의 대전시장에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 단체협약상 1일 근무시간은 5시간인 사실, 원고의 퇴직일 이전 3개월 동안의 실제 근무일수는 79일인 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없으므로 근무일 1일의 최저임금은 21,600원(4,320원×5시간)인 바, 최저임금을 기초로 한 평균임금은 퇴직일 이전 3개월 동안 원고의 실제 근무일수인 79일에 위 1일 최저임금을 곱한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이고, 위와 같이 산출된 평균임금에 원고의 계속근로기간 1년을 30일로 환산한 일수를 곱하면 원고가 지급받을 퇴직금 액수가 된다[이에 대하여 원고는 근로자고용정보원부조회(갑 제12호증 1)에 기재된 원고의 월평균 보수액인 월 1,340,000원을 기준으로 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장하나, 최저임금과 원고의 퇴직일 이전 3개월 동안의 원고의 실제 근무일수는 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다].

다) 계산 : 2,301,963원[(최저임금 21,600원 × 2010. 11. 19.부터 2011. 2. 18.까지 원고의 실 근무일수 79일/위 3개월간의 일수 92일) × (2007. 1. 1.부터 2011. 2. 18.까지의 총 근무일수 1,510일/365일) × 30일, 원 미만은 버림]

5)소결

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 2,301,963원 및 이에 대한 퇴직일로부터 14일이 지난 2011. 3. 5.부터 이 사건 소장 송달일인 2011. 5. 24.까지는 원고가 구하는 원 5%, 그 다음날인 2011. 5. 25.부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 대한 판단

피고는 도급제로 임금을 받은 원고가 다른 피고 소속 근로자들에 비해 1일 사납금 4,736원을 적게 납부하였고 위 금원에는 퇴직금이 포함되어 있는데 위와 같은 방식으로 지급한 금원이 퇴직금 지급으로서 효력이 없다면 원고는 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 하는 바, 이러한 피고의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고가 지급받을 퇴직금의 1/2 범위에서 상계한다고 주장하나, 원고가 다른 피고 소속 근로자들에 비해 적게 납부한 사납금 부분이 원고의 퇴직금에 포함되어 있다고 볼 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.ⓔ

판사 금덕희(재판장), 전호재, 조아라