호적정정 결정을 통해 출생일을 변경한 교사가 인사기록 수정...

【원 고】 김○○

【피 고】 대한민국

【변론종결】 2012. 12. 7.

1. 피고는 원고에게 250,153,245원 및 그 중 207,708,910원에 대하여 2013. 1. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 247,301,524원 및 그 중 210,558,910원에 대하여 2012. 6. 8.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 원고는 1967. 3. 1. 충남 홍성군 ○○면 소재 ○○초등학교 교사로 임용되어 ○○등학교, ○○학교를 거쳐 1981. 5. 12.부터 서울특별시교육청 관내 ○○학교, ○○학교, ○○등학교, ○○등학교에서 각 교사로 근무하였고, 1999. 9. 1.부터 ○○등학교에서 교감으로, 2001. 3. 1.부터 서울특별시교육청 교육정책국 장학관으로, 2003. 3. 1.부터 ○○○교 교장으로 각 근무하다가 2007. 8. 31. 정년퇴직하였다.

나. 원고는 2005. 1. 14.경 수원지방법원 안산지원으로부터 호적의 출생 연월일인 ‘1945. 4. 12.’를 ‘1947. 11. 24.’로 정정하는 결정을 받고 같은 해 2. 2. 그 내용에 따라 호적정정을 하였다.

다. 원고는 2005. 2. 16. 서울특별시 교육감에게 호적정정에 따라 공무원인사기록상의 출생 연월일을 변경해달라고 신청하였으나, 같은 해 8. 17. 그 변경을 거부당하였고, 2006. 10. 12. 다시 같은 내용의 변경신청을 하였으나, 같은 달 19일 마찬가지로 변경을 거부당하였다.

라. 이후 원고는 서울행정법원에 원고가 2010. 2. 28.까지 피고 소속 공무원의 지위에 있었음의 확인을 구하는 소(****OO*****)를 제기하여 2009. 10. 9. 승소판결을 받았고 이에 피고가 항소하였으나 항소심인 서울고등법원은 2010. 9. 30. 원고가 항소심에서 변경한 청구취지대로 원고가 2007. 9. 1.부터 2010. 2. 28.까지(이하 ‘이 사건 기간’이라 한다) 피고 소속 공무원의 지위에 있었음을 확인한다는 판결(****O*****)을 선고하였으며 이후 위 항소심 판결은 2012. 5. 24. 대법원의 상고기각 판결(****O*****)로써 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(모두 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장과 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 기간 피고 소속 공무원으로서 지위를 유지하고 있었는데 사용자인 피고의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 기간 계속 근로를 제공하였다면 받았을 기본급 및 각종 수당에 각 월급 지급일 다음 날부터 대법원에서 피고가 제기한 상고가 기각되어 원고의 피고 소속 공무원의 지위가 확정된 2012. 6. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 셈한 지연손해금을 더하여 지급하여야 한다.

나. 관계 법령

별지 1 "관계 법령“ 기재와 같다.(별지생략)

다. 판단

(1) 급여 지급의무의 발생

위에서 인정한 사실들에 의하면 원고가 이 사건 기간 피고 소속 공무원의 지위에 있었음에도 원고에게 근로 기회를 부여하지 않은 피고의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 의하여 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 급여 상당액을 지급할 의무가 있다.

(2) 급여액의 확정

(가) 이 사건 기간 원고의 급여를 구성하는 항목 및 금액이 별지 2 “급여내역”과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.(별지생략)

(나) 피고는 급여항목 중 교원연구비, 직책연구비, 학생지도비는 학부모들의 협찬금인 학교운영지원비를 재원으로 지급해 온 것인데, 학교운영지원비를 공립 중학교 학부모로부터 징수하는 것은 위헌이라는 헌법재판소의 결정에 따라 더는 위 수당을 지급할 의무가 없으므로 급여항목 중 교원연구비 55,000원, 직책연구비 35,000원, 학생지도비 5,000원은 매달 급여에서 제외하여야 주장하므로 살피건대, 나머지 급여항목이 교육비특별회계에 속하여 해당 교육지원청에서 받는 전입금을 재원으로 하는 것과 달리 교원연구비, 직책연구비 및 학생지도비는 학교회계에 속하여 초·중등교육법 제30조의2에 따라 학교운영위원회 심의를 거쳐 학부모가 부담하는 경비를 재원으로 하는 것일 뿐 아니라 학교운영지원비를 학교회계 세입항목에 포함하도록 하는 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제30조의2 제2항 제2호 중 중학교 학생으로부터 징수하는 것에 관한 부분이 헌법 제31조 제3항의 의무교육 무상원칙에 위배되어 위헌이라는 헌법재판소의 결정(2012. 8. 23. 선고 2010헌바220 결정)에 따라 그 효력을 잃었으므로 피고가 이를 원고에게 지급할 의무가 없다.

(다) 또한 피고는 구 「공무원수당 등에 관한 규정」(2010. 7. 26. 대통령령 제22301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수당규정’이라 한다) 제19조 제4항이 공무원이 결근한 경우 정액급식비, 직급보조비를 지급하지 않는다고 규정하고 있는 것을 고려하면 정액급식비, 직급보조비는 근로 제공의 대가인 임금이라기보다는 실비변상에 가깝고, 교통보조비는 그 자체로 실비변상적 성격이 있는데, 원고는 이 사건 기간 실제로 근무하지 않았으므로 매달 급여에서 정액급식비, 직급보조비, 교통보조비를 제외해야 한다고 주장하나, 공무원이 매달 받는 정액급식비, 직급보조비, 교통보조비가 근로에 대한 대가로 지급되는 임금인지 아니면 단순히 실비변상인지는 위 각 수당이 계속적·정기적·일률적으로 지급되는 것으로 사용자에게 지급 의무가 지워져 있는 것인지 아니면 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 드는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 것인지에 따라 판가름나는데, 위 수당들의 지급근거가 되는 수당규정 제18조, 제18조의2, 제18조의6은 공무원에게 예산의 범위에서 그 직급과 근속연수에 따라 일률적으로 위 수당들을 지급한다고 규정하고 있으므로 위 수당들은 모든 공무원들에게 정기적·일률적으로 지급되는 것이라고 볼 수 있고, 공무원보수규정 제27조 제1항이 실비변상이 아님이 명백한 봉급의 경우에도 결근일수가 해당 공무원의 연가 일수를 초과한 경우 그 초과한 결근 일수의 매 1일에 대하여 봉급 일액의 3분의 2를 감하여 지급한다고 규정하고 있는 것을 감안하면 피고가 내세운 수당규정 조항만으로는 위 수당들이 실비변상의 성격만을 가지고 있다고 단언하기 어렵다. 따라서 위 수당들은 실비변상이 아니라 근로의 대가로서 지급되는 것이라고 할 것이므로 원고가 지급받을 급여항목에 포함하여야 한다. 피고의 주장은 이유 없다.

(라) 소결

따라서 원고가 이 사건 기간 받을 총 급여는 별지 2 “급여내역”에서 교원연구비, 직책연구비, 학생지도비 항목을 뺀 나머지 돈이라고 할 것이다.

(3) 피고의 소멸시효 항변 및 판단

(가) 피고는 원고가 공무원지위 확인의 소와 별개로 정년퇴직한 2007. 8. 31.부터 피고를 상대로 해당 월의 급여지급을 청구할 수 있었음에도 이를 해태하였으므로 원고가 이 사건 소를 제기한 2012. 9. 19.부터 역산하여 3년이 되는 2009. 9. 19. 이전에 발생한 급여청구권은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다.

(나) 살피건대, 공무원의 보수청구권은 근로기준법 제49조 또는 민법 제163조 제1호에 의하여 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 원고가 2012. 9. 19.에서야 이 법원에 피고를 상대로 이 사건 기간에 대한 급여 지급을 구하는 소를 제기한 사실은 이 법원에 현저하기는 하나, 앞서 인정한 사실들에 의하면 원고는 2009년경 피고를 상대로 이 사건 기간 피고 소속 공무원의 지위에 있었음의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받고 확정되었는바, 위 공무원지위확인소송은 공무원관계에서 파생하는 급여청구권 행사의 전제가 되는 것이므로 공무원지위의 확인을 구하는 소 제기로 급여청구권에 대한 시효는 중단되었다 할 것이다. 따라서 원고의 급여청구권은 공무원지위확인의 소에 대한 확정판결일인 2012. 5. 24. 다음날부터 다시 3년의 소멸시효가 새로 진행된다고 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.

(4) 지연손해금의 발생

(가) 피고는 공무원보수규정 제30조 제1항에 따르면 ‘복귀일 또는 발령일’에 정산급여 지급의무가 발생하므로 그전에는 지연손해금이 발생하지 않고, 근로기준법 제37조 제1항의 지급사유가 발생한 날이란 원고의 공무원지위를 확인받고 그에 대한 급여를 지급해야 한다는 판결을 받은 날을 의미하므로 피고의 급여 지급의무는 이 사건 판결을 통해 확인될 때까지 그 이행기가 도래하지 않는다고 주장하나, 앞서 인정한 사실들에 의하면 원고는 공무원지위확인소송에서 이 사건 기간 피고의 공무원 지위에 있었음의 확인을 받은 것일 뿐 그 판결로 새로이 공무원으로서 지위를 부여받은 것이 아니므로 이 사건 기간 계속하여 피고의 공무원의 지위를 유지하고 있었다고 할 것이고, 공무원보수규정 제30조 제1항이 정한 징계처분, 면직처분 또는 직위해제처분을 받은 것도 아니므로 위 규정을 근거로 피고의 급여 지급의무 이행기가 도래하지 않았다고는 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없고, 피고는 원고에게 지급할 이 사건 기간의 급여에 급여지급일 다음 날인 매달 18일부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 더하여 지급하여야 한다.

(나) 또한 피고는 원고의 호적 기재가 잘못되었는지는 판결을 통해 확인되어 정정되기 전까지는 알 수 없을 뿐만 아니라 원고가 그전에 단지 공무원 지위의 확인만을 구하였을 뿐 임금 지급을 구하지 않아 원고에게 지급할 급여의 세부내용과 총합계액을 확정할 수 없었으므로 피고가 급여의 전부 또는 일부를 지급하지 않은 데 아무런 과실이 없는바, 근로기준법 제37조 제2항, 동법 시행령 제18조 제3호에 따라 이 사건 판결선고일까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 지연이자율이 적용되지 않는다고 주장하나, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자이므로, 공무원연금법, 공무원보수규정, 공무원수당규정 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 근로기준법의 적용을 받는 것인데(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조), 갑 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 2006년경 법원에서 호적의 출생일을 1945. 4. 12.에서 1947. 11. 24.로 정정하는 결정을 받았다면서 서울특별시 교육감에게 교육공무원인사기록카드의 생년월일 기재 변경신청을 하였으나 이를 거부당한 사실, ② 원고는 서울특별시 교육감을 상대로 인사기록카드변경신청거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 법원인 서울행정법원은 원고에게는 인사기록카드에 착오기재사항 또는 누락사항이 있을 경우에 그 인사기록카드의 정정·변경·추가기재 등을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 볼 근거가 없고, 인사기록카드상 일정한 사항의 정정·변경·추가기재 등의 행위는 행정사무집행의 편의를 위한 사실행위에 불과할 뿐 그 기재행위로 당해 교육공무원의 실체상 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것은 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 판결(2007. 3. 8. 선고 2006구합38977 판결)을 선고한 사실, ③ 이에 원고가 항소하였는데 제2심 법원인 서울고등법원은 원고에게 법규상 인사기록카드의 기재변경신청권은 인정되나, 원고가 교육공무원 임용신청 당시 자신의 생년월일이 잘못되어 있다는 사실을 알면서도 호적정정 전의 생년월일을 기재하여 교육공무원 임용신청을 하고 서울특별시 교육감이 이를 받아들여 원고를 임용한 이상, 원고와 서울특별시 교육감 사이에는 원고의 호적정정 전 생년월일을 기준으로 원고를 교육공무원으로 임용하고 정년 등 인사에 관련된 사항을 결정한다는 의사 합치가 있었고, 원고가 그 후 38년간 호적정정 전 생년월일이 기재된 인사기록카드의 변경을 요구하거나 어떠한 이의도 제기하지 않다가 정년이 임박한 시점에 이르러 임용신청 당시의 호적상 생년월일이 잘못되었다는 이유로 사실상 정년의 연장을 요구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는바, 원고가 호적정정결정에 따라 인사기록카드의 생년월일을 정정한다고 하더라도 원고의 정년은 변경될 수 없다고 할 것이므로 인사기록카드정정신청에 대한 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다면서 원고의 항소를 기각하는 판결(2007. 12. 7. 선고 2007누9121 판결)을 선고하였고 이에 원고가 상고하였다가 취하하여 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이후 원고가 이 사건 기간 피고의 공무원 지위에 있었음의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 사실들에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉 인사기록카드의 기재 변경신청 거부처분 취소소송의 항소심 판결은 원고가 정년이 임박한 시점에 이르러 임용신청 당시의 호적상 생년월일이 잘못되었다는 이유로 사실상 정년의 연장을 요구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 판시하였으나 이후 공무원지위확인을 구하는 소의 판결들은 그와 달리 호적의 정정된 생년월일을 전제로 한 원고의 청구가 신의성실이나 금반언의 원칙에 반하지 않는다고 판시함으로써 이전 확정판결과 다른 결론을 내린 것이므로 피고로서는 공무원지위확인을 구하는 소가 원고승소판결로 확정되었다고 하여 당연히 원고에 대한 보수 지급의 문제가 명확하게 정리되었다고 판단하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 앞에서 살핀 바와 같이 원고가 구하는 급여항목 중 일부는 성질상 피고에게 청구할 수 없는 것인 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 판결 선고시까지 원고에게 이 사건 기간의 급여를 지급하지 아니한 것은 근로기준법 시행령 제18조 제3호 소정의 ‘지급이 지연되고 있는 임금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우’에 해당한다. 따라서 피고가 미지급한 급여에 대하여 이 사건 판결 선고일까지는 근로기준법 제37조 제1항 및 동법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 지연손해금을 적용하지 않기로 한다.

(5) 소결

결국, 피고는 원고에게 별지 3 “급여계산내역”의 ‘원금 및 지연손해금’란 기재와 같이 급여 원금 207,708,910원과 각 해당 월의 급여 지급일 다음 날부터 이 판결 선고일인 2013. 1. 11.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 42,444,335원의 합계인 250,153,245원 및 그 중 원금 207,708,910원에 대하여 이 판결 선고 다음 날인 2013. 1. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

원고의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하며, 소송비용은 승패의 비율에 따라 나누어 부담하게 한다.ⓔ

판사 심준보(재판장), 장한홍, 배예선