캐디(경기보조원)에 대한 출장유보처분은 노조 활동을 지배·...

【원고, 피항소인 겸 항소인】 별지 (1) 원고 목록 중 순번 1 내지 37, 41 내지 44기재 원고들과 같다.

【원고, 항소인】 별지 (1) 원고 목록 중 순번 38, 39, 40 기재 원고들과 같다.

【피고,항소인 겸 피항소인】 ○○관광개발주식회사

【제1심판결】 수원지방법원 2013. 2. 15. 선고 2009가합25824 판결

【변론종결】 2014. 7. 18.

1. 당심에서 추가된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고가 원고 ○○○, ○○○, ○○○에게 별지 (2) 인용금액표 ‘징계처분일’란 기재일에 한 각 출장유보처분은 각 무효임을 확인한다.

나. 피고는 별지 (2) 인용금액표 ‘원고’란 기재 각 원고에게 같은 목록 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 위 각 돈 중 같은 목록 ‘재산상손해’란 기재 각 돈에 대하여 2010. 9. 11.부터 2013. 2. 15.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 같은 목록 ‘위자료’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 7. 25.부터 2014. 9. 24.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 별지 (2) 인용금액표 ‘원고’란 기재 각 원고의 나머지 청구와 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용 중 별지 (2) 인용금액표 ‘원고’란 기재 각 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 위 원고들은 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 나머지 원고들이 부담한다.

3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고가 원고 ○○○, ○○○, ○○○에게 별지 (3)청구금액표 ‘징계처분일’란 기재일에 한 각 출장유보처분은 각 무효임을 확인한다. 피고 같은 목록 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 목록 ‘원고들 청구금액’란 기재 각 돈과 위 각 돈 중 같은 목록 ‘청구금액’란 기재 각 돈에 대하여 각 2010. 9. 11.부터 이 사건 2010. 9. 9.자 청구취지변경신청서 및 소취하서 부본 송달일까지 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 같은 목록 ‘위자료’란 기재 각 돈에 대하여 2013. 7. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 각 2010. 9. 11.부터 피고가 같은 목록 ‘원고’란 기재 각 원고의 출장시까지 매월 같은 목록 ‘월임금’란 기재 각 돈의 비율로 계산한 각 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 같은 목록‘위자료’란 기재 각 돈에 관한 청구를 추가하였다.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 패소 부분을 취소한다. 피고는 별지 (3) 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 목록 ‘항소금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 2010. 9. 11.부터 이 사건 2010. 9. 9.자 청구취지변경신청서 및 소취하서 부본 송달일까지 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 각 2010. 9. 11.부터 피고가 같은 목록 ‘원고’란 기재 각 원고의 출장 시까지 매월 같은 목록 ‘월임금’란 기재 각 돈의 비율로 계산한 각 돈을 지급하라.

나. 피고

제1심판결 중 별지 (1) 원고 목록 중 순번 1내지 37, 41 내지 44 기재 원고들에 대한 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 각 기각한다.

1. 기초사실

가. 피고 보훈기금법의 규정에 따라 1987. 8.경 설립되어 ○○시 ○○구 88컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)의 운영을 국가보훈처로부터 위탁받아 골프장 이용객들에게 골프장 이용용역을 제공하는 사업을 하는 회사이고, 원고들은 전국여성노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다) 88CC분회(이하 ‘이 사건 노동조합 분회’이라고 한다) 소속 조합원들로서 이 사건 골프장에서 별지 (2) 내지 (5) 목록 기재 각 처분일란의 처분이 있기 전까지 경기보조원으로 근무해 온 사람들이다.

나. 원고 ○○○는 2008. 9. 15. 이 사건 골프장 서코스에서 김○○이 포함된 골프팀의 경기를 보조하던 중 4번 홀부터 팀의 경기진행이 지체되어 앞 팀과의 거리가 벌어지기 시작하자, 9번 홀에 이르러 피고의 경기팀장 ○○○으로부터 경기 지연에 대한 지적을 받았는데, 그 과정에서 김○○이 이를 듣게 되었다. 원고 ○○○가 보조하던 골프팀은 9번 홀에서 10번 홀로 이동하던 중 코스운영상황을 살피기 위하여 나온 피고의 대표이사에게 위와 같은 경기진행 재촉에 대하여 항의하였고, ○○○은 경기보조가 끝난 직후 원고 ○○○를 캐디마스터실로 불러 골프장 이용객이 피고의 대표이사에게 항의를 하게 한 경위 등에 대해 지적하였는데 그 와중에 ○○○과 원고 ○○○ 사이에 상호 고성이 오갔다.

다. 피고의 경기팀 소속 캐디마스터는 2008. 9. 16. 원고 ○○○에게 출장유보처분을 내렸고, 그 다음 날에는 원고 ○○○의 2008. 9. 15.자 경기지연행위, 경기팀장 ○○○에게 협박과 폭언을 한 행위, 2008. 8. 8.자 골프장 이용객의 홀컵주변 그린훼손행위 미신고에 따른 뒷 팀의 경기지연 초래 등의 제재사유에 대하여 추후 처벌의 내용을 결정할 것임을 공지하면서 원고 ○○○에 대한 출장유보처분을 유지하였다.

라. 원고들 일부가 포함된 이 사건 노동조합 분회 소속 경기보조원들(이하 ‘이 사건 분회원들’이라 한다)은 2008. 9. 16. 원고 ○○○에 대항 출장유보처분이 부당하다고 항의하면서 오전에 40여 분 동안 출장을 거부하여 오후까지 경기가 순차 지연된 원인이 되었다.

마. 원고들을 포함한 이 사건 분회원들은 분회 집행부의 결정에 따라 2008. 9. 17. 오전, 오후 두 번에 걸쳐 5명씩 팀을 나누어 각 20~30분씩 원고 ○○○의 출장유보처분에 항의하는 피켓시위를 벌였고, 2008. 9. 17. 및 2008. 9. 18. 고객들에게 단체로 “정성을 다해 모시겠습니다.”라고 리본을 달고 인사하는 방식으로 시위하였으며, 2008. 9. 19.부터 2008. 9. 24.까지 국가보훈처 인터넷 홈페이지의 자유게시판에 99회에 걸쳐 원고 ○○○의 출장유보처분, 이 사건 골프장 운영의 문제점, 관리자의 횡포 등에 항의하는 글을 게시하였다.

바. 피고는 2008. 9. 24. 원고 ○○○에 대하여 “경기진행 소홀과 관련하여 처벌 심의중임에도 반성이나 개선의 정이 없으며, 오히려 허위사실 유포, 회사방침에 대한 저항, 피켓시위 등 회사 이미지 실추, 영업방해에 가담한 사실”등을 이유로 하여 제명처분(이하 ‘이 사건 1 제명처분’이라고 한다)을 하였다.

사. 피고는 2008. 11. 4.부터 2008. 11. 26.까지 원고 ○○○에게 골프장 이용객에 대한 불친절 언행 및 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로, 원고 ○○○, ○○○, ○○○를 제외한 별지 (4) 목록 기재 나머지 원고들에게는 업무방해, 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로 하여 각 출장유보처분(이하 통칭하여 ‘이 사건 1 출장유보처분’이라고 한다)을 하면서 “관련 사실을 인정하고 본인의 행동에 대한 반성과 향후재발방지를 위한 반성문과 서약서를 제출할 경우 즉시 출장 조치할 예정”라고 하였으며, 2008. 11. 26. 출장유보 공고문에서는 “관련 사실을 인정하고 본인의 행동에 대한 반성과 향후 재발방지를 위한 반성문과 서약서를 제출할 경우 즉시 출장 조치할 예정이나, 만약 그렇지 아니할 경우에는 경기보조용역서비스의 대체 제공자를 모집할 예정”이라고 고지하였다.

아. 한편 원고들 중 상당수는 2009. 2. 4. 피고에 대하여 반성문과 서약서를 제출하였으나 피고가 요구하는 내용[경기보조원 자율수칙(이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하였거나 이 사건 노동조합 분회에 적대적인 경기보조원들이 주축이 되어 2008. 7.경부터 준비하고 2008. 10.경 설립한 조직인 ‘자치회’에서 만들 수칙으로 보인다)을 준수하고, 이를 위반할 경우 경기보조원 자율수칙에 따른 제재와 경기보조 서비스 제공 금지 등 조치를 이의 없이 수용하겠다는 내용]이 아니라는 이유로 반려되었다. 그러나 이 사건 노동조합 분회 소속 조합원이었던 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○은 2009. 2. 13.부터 2009. 2. 16.까지의 기간에 이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하였고, ○○○을 포함하여 약 13명은 2009. 2. 20.부터 2009. 3. 14.까지 피고가 요구하는 내용의 서약서 및 각서 등을 제출함에 따라 출장유보조치가 해제되어 경기보조원으로 출장하고 있다.

자. 원고 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 피고의 제명처분 경위는 다음과 같다.

(1) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 11. 30. 피고에게 공문을 보내어 부분회장인 원고 ○○○, 회계감사인 원고 ○○○이 2008. 12. 2.부터 2008. 12. 31.까지의 조합 활동으로 인하여 결장할 것이라며, 이에 대한 협조를 요청하였고, 피고는 2008. 12. 2.이 사건 노동조합 분회에 대하여 “정상적인 경기운영에 필요한 인원이 부족하여 부득이 근무시간 중의 조합활동에 협조할 수 없다. 향후 요청 시 조합 활동을 구체적으로 내용을 명시하여 주시기 바란다.”라는 이유로 위 원고들의 결장을 허용하지 않는다는 공문을 보냈으나, 위 원고들은 같은 기간 피고가 배정한 경기에 출장하지 아니하였다.

(2) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 12. 16. 피고에게 조합 활동으로 인하여 이 사건 노동조합의 선전부장인 원고 ○○○이 2008. 12. 17.부터 2009. 2. 28.까지, 원고 ○○○, ○○○과 분회의 자무위원인 ○○○이 2009. 1. 1.부터 같은 해 2. 28까지 결장할 것이라며 이에 대한 협조를 요청하였고, 피고는 2008. 12. 17. 이 사건 노동조합 분회에 대하여 위 2008. 12. 2.자 공문과 같은 내용의 공문을 보내어 원고 ○○○, ○○○, ○○○의 결장을 불허하였다.

(3) 이에 이 사건 노동조합 분회에서 2008. 12. 18. 피고에 공문을 보내어 경기보조원 수가 부족하지 않고, 위 기간이 비수기인 동절기인 점 등을 들어 위 원고들의 결장으로 정상적인 경기운영이 지장을 받지 않고, 휴장기간이 포함되어 장기간이 아니나 회사가 협의를 요청한다면 협의하여 조정 가능하다는 취지의 주장을 하였다. 피고는 2008. 12. 28. 다시 앞서 보냈던 공문과 같은 취지의 공문을 보내 위 원고들의 결장을 불허하였다.

(4) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 12. 30. 피고에 공문을 보내어 조합활동의 구체적인 내용에 관해서는 이 사건 1 출장유보처분 등의 문제가 해결되지 않아 매일 회의가 실시되고 있다고 밝히고, 결장기간에 관하여는 2009. 1. 1.부터 2009. 1. 14.까지로 조정하여 이에 관한 협조를 요청하였다. 피고는 2009. 1. 8. 이 사건 노동조합 분회에 공문을 보내어 조합활동의 구체적인 내용을 밝힐 것을 다시 한 번 요구하고, 위 원고들의 조합활동을 인정할 수 없음을 명시하였다.

(5) 위 원고들은 피고의 결장 불허에도 2009. 1. 14.까지 계속하여 피고가 지정한 순번의 경기에 출장하지 아니하고 조합활동을 하였다. 피고는 2009. 1. 14. 5회 이상의 무단결장을 이유로 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제명처분하였다(이하 ‘이 사건2 제명처분’이라고 한다).

차. 한편 원고 ○○○, ○○○는 2009. 2. 28. 이 사건 분회원 약 20여 명과 함께 캐디마스터실에 들어가 이 사건 골프장의 이 사건 분회원들에 대한 차별배치 등 부당한 대우에 대해 항의하는 과정에서 ○○○이 나가라며 위 원고들의 몸을 밀치고 원고 ○○○가 이 장면을 비디오카메라로 촬영한다는 이유로 서로 시비가 되어 유○○ 등 경기팀 직원들과 몸싸움을 벌였다. 피고는 2009. 3. 1. 원고 ○○○, ○○○에 대하여 경기보조원의 질서유지 및 준수사항위반 등을 이유로 출장유보처분하였다(이하 ‘이 사건 2 출장유보처분’이라고 한다).

카. 이 사건 분회원들은 2008. 9. 초경에 129명이었으나 2008. 9.경 16명이, 2008. 10.부터 2009. 1.까지 12명이, 2009. 2.경 23명이, 2009. 3.부터 2009. 4.까지 4명이 각 탈퇴하여 합계 55명이 탈퇴하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 3, 갑 제5호증의 2 내지 4, 갑 제6, 9호증, 갑 제13호증의 4, 갑 제14, 22, 23, 34, 43, 45, 46, 57호증(별도 표시가 없는 경우 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다),을 제1 내지 4, 8, 11호증의 각 기재, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제37 내지 39호증, 을 제7호증의 각 영상, 제1심 증인 ○○○의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

(중략)

3. 이 사건 골프장 경기보조원들의 근로자성 인정 여부

원고들은 주위적으로 근로기준법상 근로자임을 전제로, 예비적으로 무명의 노무제공계약의 당사자임을 전제로 하거나 노조법상의 근로자임을 전제로 피고의 원고 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 이 사건 각 출장유보처분의 무효확인과 원고들에 대한 임금 또는 캐디피 상당의 돈과 위자료의 지급을 구하고 있으므로 이를 판단하기 위해서는 원고들이 근로기준법상의 근로자인지가 서선결문제로 된다. 따라서 먼저 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 살펴본다.

가. 이 사건 골프장 경기보조원들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

(1) 당사자들의 주장

(중략)

(2) 인정 사실

(중략)

(3) 판단

(가) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

(나) 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 경기보조원들은 피고에게 상당히 종속적인 관계에서 일정한 노무를 제공하고 있음을 알 수 있다.

㉠ 피고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 피고의 경기팀장, 캐디마스터가 이 사건 골프장에서 일할 경기 보조원을 선발하고 있으며, 이용객들은 피고가 배치한 경기 보조원으로부터 경기보조용역을 제공받게 된다. 피고는 신규 경기보조원을 상대로 교육하고 있고, 경기보조원들은 기준의 관행, 피고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 피고가 경기팀장이나 캐디마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행하고 그 이행 결과에 따라 제재 또는 포상을 받는다. 경기팀장, 캐디마스터 등은 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통하여 지시사항을 전달하거나 출근부 작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 일상적인 근태관리를 한다.

㉡ 경기보조원들은 피고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근을 하고, 임의로 출장 순번을 바꿀 수 없다.

㉢ 경기보조원들은 이용객에게 본래의 경기보조용역을 제공하는 이외에 수시로 피고의 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, GPS 화면을 통하여 지시를 받아 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지, 코스 이동, 전동차 위치 지정 등을 이행하는 업무, 이용객의 흡연을 제지하는 등 이용객에 대한 관리업무를 수행한다. 경기보조원들이 출장하지 않는 경우 무보수 당번으로 이용객들의 골프채 가방을 운반하거나 청소를 하고, 피고가 일괄적으로 지정한 홀에 대하여 단체 디보트를 하거나 오물을 수거하는 등 업무를 수행한다.

㉣ 경기보조원들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 전동차, 흙삽, 작업복 등 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하고 제3자를 통하여 업무를 대행하게 할 수도 없다.

㉤ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한 달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한 달에 15일 이상 출장한다.

㉥ 피고가 이 사건 분회의 요구 및 협의에 따라 경기보조원수칙을 제정하였고, 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반 시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있다.

㉦ 경기보조원들의 업무수행은 골프장 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 제고를 통하여 이용개의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 피고의 운영수익을 극대화하는데 일정 부분 기여한다.

(다) 그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 종속성에도 경기보조원들이 피고로부터 임금을 받을 목적으로 피고에게 노무를 제공하고 있다고 보기 어렵다.

① 피고가 경기보조원들을 모집하거나 신규 경기보조원들에 대한 기본 교육을 하지만 이는 골프장 시설의 이용을 허용할 상대방을 선정하거나 선정된 사람들에게 이용규칙, 방법 등을 습득시키기 위한 것으로 보인다. 따라서 피고는 경기보조원들과 직접 근로계약을 체결하기 않고 경기보조원들에게 캐디피 또는 이와 유사한 돈을 지급하지도 않는다.

② 경기보조원들은 이용객과 경기보조용역제공계약을 체결하고(다만 실제 계약체결은 경기를 시작하기 전에 직접 대면하여 각자 계약상대방을 확인한 후 경기를 진행하는 방식으로 묵시적으로 이루어지고, 이때 피고가 출장명부를 미리 작성하여 예정된 경기 시간에 경기보조원을 출장시키는 것은 내부적으로 정해진 순서에 따라 이용객에게 경기보조원을 알선하는 행위로 봄이 타당하다) 그로부터 보수 명목으로 캐디피를 받는다. 미리 고지된 캐디피는 최소한의 금액이므로 이용객이 선의로 고지된 금액 이상을 지급하는 것이 가능하다.

③ 경기보조원들이 이 사건 골프장에서 제공하는 용역은 내용의 측면이나 소요되는 시간의 측면에서 대부분 이용객을 위한 것이다. 따라서 이용객의 감소 등으로 용역제공을 할 수 없게 된 경우 골프장에 출근할 필요가 없다.

④ 경기보조원들이 피고를 위하여 용역의 일부를 제공하거나 피고의 지휘·감독을 받기도 하지만 이는 골프장 출입 및 경기보조용역제공(그리고 이를 통한 캐디피 수수)의 기회를 부여받는 데 대한 반대급부 내지는 골프장 시설이용계약상의 수인의무에 따른 것으로 보인다. 이러한 반대급부나 수인의무는 이용객에 대한 용역제공과 비교해 볼 때 부수적이다. 피고의 입장에서는 경기보조원들이 이 사건 골프장의 운영 및 유지에 있어서 여러 가지 부가적 이익을 가져다주지만, 경기보조원들의 입장에서도 피고와 사이에 근로계약관계를 전제로 하지 않더라도 피고가 제시한 일정한 조건을 승낙함으로써 출장권한을 인정받아 골프장 시설을 활용하여 독점적 지위에 따른 캐디피 수입을 보장받을 수 있다.

⑤ 경기보조원들에게는 피고가 제정한 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 않는다. 한편 피고가 이 사건 분회의 요구에 따라 협의를 거쳐 제정한 경기보조원 수칙에는 경기보조원들의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반 시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있기는 하나, 이는 경기보조원들의 수인의무에 해당하는 내용들이 대부분이고 통상의 취업규칙(특히 피고가 제정한 취업규칙, 인사규정)과 달리 시간외근무, 휴일 또는 휴가근로 및 그에 대한 수당, 임금 및 퇴직금 등 일반적인 근로자들의 중요한 권리에 대하여 아무런 정함이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙은 피고가 이 사건 골프장 운영과 관련하여 경기보조원들과 사이의 단체협약을 통하여 경기보조원들과의 시설이용계약의 내용을 구체화하기 위한 것일 뿐 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 보기 어렵다.

(라) 결국, 경기보조원들은 어느 정도의 종속적인 관계에서 피고에서 노무를 제공하고는 있으나 그 주된 노무인 경기보조용역제공의 상대방은 캐디피를 직접 지급하는 이용객으로서 경기보조원들은 이용객과 일종의 경기보조용역제공계약을 체결하였고, 피고에게 직접 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없어 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으며, 원고들이 당심에 제출한 갑 제86 내지 99호증 등을 더하여 보더라도 달리 원고들과 피고 사이에 직접적인 노무제공계약 등이 체결되었다고 할 여지도 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조). 따라서 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약 또는 이와 유사한 노무제공계약 등 법률관계가 성립되었음을 전제로 한 원고들의 주위적, 예비적 주장 중 임금 또는 임금과 유사한 임금 상당의 돈의 지급을 구하는 부분은 모두 이유 없다.

나. 이 사건 골프장 경기보조원들이 노조법상 근로자에 해당하는지 여부

(1) 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 라목 본문의 근로자는 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’를 말하는데, 이러한 노조법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무 대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조).

(2) 원고들은 포함한 이 사건 골츠장의 경기보조원들은 골프장 운영자인 피고와 이용객에게 노무를 제공하고서 이용객으로부터 받는 캐디피를 유일한 수입원으로 하여 생활하는 사람인 점, 피고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 신규 경기보조원을 상대로 경기보조원의 자질에 관한 교육을 하고 있고, 경기보조원들은 기존의 관행, 피고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 피고가 경기팀장이나 캐디마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행한다는 점, 경기보조원들은 골프장 이용객에게 본래의 경비보조 서비스를 제공하면서 수시로 피고의 지시를 받아 신속한 경기 진행 등 이용객에 대한 관리업무와 디보트 수리, 오물 수거 등 골프장 시설 관리업무를 수행하고 있는데, 이는 신속한 골프경기 진행 및 경기팀 간의 일정한 간격 유지를 통하여 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 관리를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 이 사건 골프장 운영수익을 극대화하려는 피고의 이익에 부합하는 것이어서 경기보조원들이 이러한 업무를 자율적으로 수행한다고 보기는 어려운 점, 경기보조원들은 이용객들에 대한 경기보조업무 시마다 별도로 구체적·직접적인 지휘 감독을 받고 있지는 않으나, 피고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근시간이 정해지고, 경기팀장, 캐디마스터 등의 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통한 지시사항 전달, 출근부 작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 제재, 포상 등을 통하여 일상적인 근태관리를 받고 있으므로, 피고는 경기보조원들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘 감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점, 경기보조원들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하고 있으므로 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하며, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디피의 액수도 경기보조원들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 경기보조원들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 출장일수가 적지 않고, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하고 있다고 보아야 하는 점 등은 앞서 본 것과 같다.

한편 갑 제2호증의 2, 갑 제30, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 추지를 종합하면, 이 사건 노동조합은 전국의 여성을 가입대상자로 하는 지역별 노동조합으로서 1998. 8. 30. 관할 노동청에 노동조합 설립신고를 하여 그 신고가 수리된 사실, 1999. 10. 6. 이 사건 골프장의 경기보조원들을 가입대상으로 한 이 사건 노동조합 분회가 설립되어 1999. 10. 7. 이 사건 노동조합에 설립신고를 마친 사실, 이 사건 노동조합은 2001. 7. 12. 최초로 피고와 사이에 노조법에 따라 이 사건 분회원들을 적용대상으로 하는 단체 협약을 체결한 이래 2년마다 단체협약을 갱신하여 왔고(단체협약 시마다 이 사건 노동조합 분회장도 서명날인하였다), 피고와 이 사건 노동조합 상호 간에 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 단체협약과 별도의 합의나 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 온 사실, 원고들은 이 사건 노동조합에 가입하여 이 사건 노동조합의 분회 소속 조합원들로 활용하여 온 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 자신들이 노무 제공의 대가인 캐디피만으로 생활하는 자로서 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 라목 본문에서 말하는 ‘기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’에 해당하는바, 피고의 구체적인 지휘 감독에 따라 자신들의 노무제공을 하고 있고, 경기보조원들의 업무수행과정에 피고가 관련하는 정도가 커서 경기보조원들의 피고에 대한 인적·업무적 종속성이 상당하고, 특히 경기보조원들의 캐디피 수입도 피고에 의하여 상당한 영향을 받고 있으므로 경기보조원 스스로 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독립사업자성의 징표가 미흡하므로 이 사건 골프장의 경기보조원들에 대하여는 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있다(위 대법원 2011다78804 판결 참조).

따라서 원고들은 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와 사이의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이라고 봄이 타당하고, 피고는 근로기준법상의 사용자가 아니라서 근로기준법에서 정한 의무를 부담하지는 아니하나, 노조법상의 사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담하게 한다.

4. 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분 효력

가. 부당노동행위의 판단 기준

(1) 이 사건 골프장 경기보조원들인 이 사건 분회원들이 노조법상 근로자에 해당함은 앞서 본 것과 같으므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분이 노조법상 부당노동행위에 해당되어 사법상 효력이 부인되는지 살펴보기로 한다.

(2) 사용자의 행위가 노조법에 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 말미암은 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다.

이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만, 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조).

나. 이 사건 각 출장유보처분이 부당노동행위에 해당하는지에 관한 판단

(1) 피고의 주장

피고는 원고 ○○○, ○○○를 제외한 별지 (4) 목록 기재 나머지 원고들이 2008. 9. 16. 집단으로 출장을 거부한 행위와 2008. 9. 17.부터 2008. 9. 19.까지 허위사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 행위, 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판에 허위사실을 유포하는 등 행위로 피고의 업무를 방해하고 명예와 신용을 훼손시켰으며, 특히 원고 ○○○은 그 외에도 골프장 이용객에 대한 불친절한 언행, 허위사실 유포, 전동차 사고를 일으킨 등의 사례가 있었고, 원고 ○○○, ○○○는 2009. 2. 28. 폭행과 업무방해 등의 행위를 하였으므로 이 사건 각 출장유보처분에는 정당한 이유가 있다고 주장한다.

(2) 판단

(가) 이 사건 1 출장유보처분의 제재사유

1) 2008. 9. 16.자 집단 출장 거부에 관하여 본다.

2008. 9. 16. 원고들을 포함한 이 사건 분회원들의 출장거부 행위로 당일 오후까지 경기가 순차 지연된 사실은 앞서 본 것과 같고, 이는 원고들이 원고 ○○○의 출장유보초분에 항의하기 위하여 근로제공을 중단하여 피고의 업무를 저해하는 행위로서 쟁의행위에 해당한다. 그리고 이러한 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한, 다수 근로자가 집단으로 일시에 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것은 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당하므로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2961 판결 참조), 원고들의 위 출장거부 행위는 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한 피고에 대한 불법행위로서 제재사유에 해당하게 된다.

한편 근로자의 쟁의 행위가 정당성을 갖추기 위해서는, 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 하고, 목적이 근로조거의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없으면 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성 결정 등 법정절차를 거쳐야 하고, 방법은 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니 되며, 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이란 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것을 의미한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다4042 판결 등 참조).

원고들의 출장거부는 피고의 원고 ○○○에 대한 출장유보처분의 해제 요구를 관철하기 위한 것이어서 근로조건 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭에 관한 사항에 해당된다고 볼 수 없고, 2008. 9. 16.의 시점은 원고 ○○○의 경기지연 사건의 발생한 바로 다음 나로서 피고 간부들과 이 사건 노동조합 분회 사이에 경기지연 사건의 내막을 파악하고 원고 ○○○에 대한 처분의 향배를 논의하기 위하여 잠정적인 출장유보처분이 이루어진 시점이었으므로, 원고 ○○○에 대한 제재가 있을지조차 불투명한 상황에서 집단적으로 출장을 거부하여 피고의 업무를 방해한 것은 목적의 정당성, 수단의 적정성 및 보충성이 모두 인정되지 아니하여 그 정당성을 인정받을 수 없어서 제재사유에 해당한다.

2) 2008. 9. 17.부터 같은 달 19.까지 허위사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 행위에 관하여 본다.

앞서 본 것처럼 원고들이 2008. 9. 17.경 피켓을 들고 시위한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 2008. 9. 18.부터 9. 19.까지 피고 주장과 같이 피켓을 들고 시위를 한 사실에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.

한편 원고들이 2008. 9. 17. 위와 같이 시위한 행위는 비록 근로의 제공을 거부하거나 폭력 등 적극적인 방법으로 피고의 업무를 방해하는 행위라고는 할 수 없으나, 위 인정 사실과 같은 내용의 피켓을 들고 이 사건 골프장의 이용시간 중 시위를 하는 경우 이용객들이 여가 활동을 위하여 찾는 시설인 이 사건 골프장의 대외적 인상과 평판을 심각하게 저해하여 정상적인 경영마저 어렵게 할 수도 있으므로 쟁의행위에 해당하고, 앞서 본 경쟁의 행위의 정당성 요건을 갖추지 못하는 한 제재사유에 해당한다.

위 시위의 목적은 원고 ○○○의 출장유보처분에 항의하고 그 조치의 해제를 위한 것으로서, 출장유보의 원인이 된 경기진행 속도에 관한 문제는 이 사건 골프장의 경기보조원들 모두에게 해당되는 근로 조건에 관한 사항이고, 경기 지연으로 불거진 위 원고에 대한 처분은 곧 경기보조원들 모두에게 언제라도 닥칠 수 있는 경기보조원의 대우문제로 볼 수 있으므로, 이는 근로조건의 유지·개선 및 근로자들의 경제적 지위 향상과도 밀접한 관련을 맺고 있는 것으로서 단체교섭의 대상이 될 수 있어 목적의 정당성은 인정할 수 있다고 할 것이나, 조합원의 찬반투표 등 절차적 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 그로 말미암아 이 사건 골프장의 대외적 인상과 평판을 심각하게 저해하게 되는 점에 비추어 수단이나 방법의 상당성, 법익 균형성을 인정할 수 없어 정당한 쟁의행위로 볼 수 없으므로 위 피켓시위행위는 제재사유에 해당한다.

3) 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판에 허위사살을 유포하는 등의 행위에 관하여 본다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 자유게시판에 게시된 글들의 내용은 피고의 경기진행 재촉으로 인한 경기보조 서비스의 질 저하, 관리자의 폭언, 폭행에 대한 시정을 촉구하며 경기보조원들의 억울함과 어려움을 호소하는 글들이 대부분이어서 피고가 주장하는 것처럼 허위의 내용으로 회사 임직원의 명예나 이미지를 훼손하고 비방하기 위한 목적이라기보다는 현재 경기보조원들이 처한 상황을 감독기관에 호소하기 위한 목적인 것으로 판단되고, 이와 같은 게시글로 말미암아 피고의 명예가 훼손된다 하더라도 적시된 사실 모두 그 주요한 부분에 있어서는 진실에 합치되며, 공공의 이익(공공의 이익에는 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다)과 무관하지 아니하므로, 특별한 사정이 없으면 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

다만 게시된 글 가운데 “거짓말, 유언비어를 퍼뜨리고, 비정규직을 괴롭히고 철저히 괴롭히는 잔인한 관리자”와 같이 일부 과격한 표현들을 찾아볼 수 있으나, 앞서 본 것과 같은 사건 발생의 경위, 즉 2008. 9. 15. 원고 ○○○가 보조하던 경기팀 중 다리가 불편한 고객이 있어 그 때문에 경기가 지연되었음에도 피고의 경기팀장은 전후 사정을 가리지 아니하고 해당 고객이 듣고 있는 가운데 경기를 재촉하는 언동을 하였고, 일단 피고가 경기를 허용한 이상 거동이 불편한 고객을 최대한 배려하는 것 또한 피고의 경기팀 직원이나 경기보조원의 중요한 직무 내용을 이루는 것으로 보아야 할 것임에도, 경기팀장 ○○○이 단순히 피고 대표이사가 항의를 받았다는 이유만으로 원고 ○○○에게 심한 욕설을 하였고, 결국 그 다음 날 경기지연행위 등을 이유로 원고 ○○○에 대한 출장유보처분에 이른 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거친 표현은 경기보조원의 근무실태와 억울함을 호소하는 과정에서 다소 과장된 표현을 사용한 것에 지나지 아니하여 사회상규에 반하지 아니한다고 볼 여지가 충분하므로, 이를 제재사유로 삼기 어렵다.

4) 원고 ○○○에 대한 출장유보처분의 사유에 관하여 본다.

피고의 이 사건 골프장 이용객에 대한 불친절 언행, 허위사실 유포 주장에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 다만 갑 제34호증, 을 제11호증의 각 기재에 의하면, 원고 ○○○이 운전하던 전동차에 앞에 있던 전동차의 뒷좌석 팔걸이 부분에 부딪힌 사실을 인정할 수 있고, 이는 위 원고가 정동차 운전에 관한 주의의무를 위반하여 발생한 것으로서 제재사유가 된다.

한편 위 증거에 의하면 위 충돌 사고는 인명피해가 업었던 경미한 사고였던 점을 인정할 수 있는바, 이 사건에 나타난 경기보조원들의 전동차의 운전거리와 운전빈도, 운전속도, 운전환경 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사고 발생 사실만으로 중한 제재사유로 삼기는 어렵다.

(나) 이 사건 2 출장유보처분의 제재사유

원고 ○○○, ○○○를 포함한 다수의 이 사건 분회원들이 2009. 2. 28. 캐디마스터실에서 피고의 차별배치 행위에 대해 항의하던 중 ○○○ 등 경기팀 직원들과 몸싸움을 벌인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 이 사건 분회원들의 근로조건의 유지·개선 등을 주된 목적으로 하는 쟁의행위의 일종으로 보이기는 하나 그 과정에서 조합원의 찬반투표를 거치는 등 절차적 요건을 갖추지 못한 점에 비추어 수단이나 방법의 상당성을 인정할 수 없어 정당한 쟁의행위로 볼 수 없으므로, 위 원고들의 행위는 제재사유에 해당한다.

(다) 이 사건 각 출장유보처분의 효력

1) 따라서 원고 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 나머지 원고들[별지 (4) 목록 기재 원고들로서 이하 ‘나머지 원고들’이라고 한다]에 대한 제재사유로서 정당성이 인정되는 사유는 2008. 9. 16.경의 출장거부행위와 2008. 9. 17.자 피켓 시위이고, 원고 ○○○에 대하여는 추가로 전동차 운전 중 사고를 발생시킨 행위가 있고, 원고 ○○○, ○○○에 대하여는 질서위반행위가 있다고 할 것이나, 이러한 무기한 출장유보처분은 일정한 제재처분에 앞서 행하여진 임시조치가 아니라 그 자체로 나머지 원고들의 생계에 치명적인 타격을 입히는 중대한 불이익처분에 해당하고, 위 인정 사실 및 앞서 본 제재사유들의 경위와 내용 등에 비추어 보면 나머지 원고들에게 인정되는 위 제재사유는 이러한 무기한 출장유보처분을 하여야 할 만큼 심각한 제재사유로 보기는 어렵다.

2) 다만 징계양정이 부당하다는 사정은 것이 부당노동행위의사 여부를 판단하는 하나의 자료가 되기는 하여도 그러한 사정만으로 곧바로 부당노동행위를 인정할 수는 없으므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누4220 판결 참조), 이 사건 각 출장유보처분에 있어 제재처분에 관한 양정이 부당하다는 사정 이외에 노조법상 부당노동행위에 해당한다고 볼 사정이 있는지 살펴본다.

앞서 본 것과 같이, ① 피고는 경위서와 사유서를 제출하는 경우 출장유보처분을 해제하여 준다고 하면서도 경기보조원 자율수칙을 준수하고 이를 위반할 경우 경기보조원 자율수칙에 따른 제재와 경기보조 서비스 제공 금지 등 조치를 이의 없이 수행하겠다는 내용의 서약서가 아닌 경우 받아들이지 않겠다는 입장을 고수하고 있었고, 나머지 원고들 중 상당수가 그와 다른 내용으로 작성하여 제출한 반성문과 서약서를 반려하였는데, 위 경기보조원 자율수칙은 이 사건 노동조합 분회에 적대적인 경기보조원들이 주축이 되어 구성된 경기보조원 자치회에서 제정한 것으로 보일 뿐만 아니라 원고들을 포함한 이 사건 분회원들에게 경기보조원 자율수칙의 내용에 관하여 알리지 않고 그에 따를 것을 서약하도록 하는 것이어서 피고가 요구하는 위와 같은 조건은 이 사건 노동조합 분회의 방침에 따라 경기보조원 수칙 및 단체협약에 따라 조합활동을 하고자 하는 원고 ○○○, ○○○ 외의 나머지 원고들로서는 받아들이기 어려운 것인 점, ② 피고는 이 사건 1 출장유보처분을 통하여 위 나머지 원고들에게 사실상 위와 같이 피고가 요구하는 내용의 서약서 등을 자거성하는 것을 강요하였던 것으로 보이는 점, ③ 실제로도 무기한 출장유보처분 대상이었던 이 사건 분회원들 중 일부가 무기한 출장유보처분을 면하기 위하여 이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하고 피고가 요구하는 내용의 서약서 등을 작성하였던 것으로 보이는 점, ④ 갑 제41호증의 기재에 의하면, 2010년경 피고의 경기팀장 ○○○은 이 사건 분회원들에 대한 노동조합 탈퇴를 종용하여 노조법상 지배개입의 부당노동행위를 하여 노조법을 위반하였음을 이유로 수원지방법원으로부터 약식명령을 발부받았다가 정식재판을 청구하였고, 한편 수원지방법원은 ○○○이 이 사건 경기보조원들에 대한 출장유보처분, 서약서 강요 등 노조법상 지배개입행위를 하여 노조법을 위반하였다가는 혐의에 관한 검사의 불기소처분에 대한 재정신청을 받아들여 이에 대하여 공소가 제기되었는바, 위 두 사건이 병합되어 1, 2심에서 유죄가 인정되었고, ○○○의 상고로 현재 위 사건이 대법원에 계속 중인 점, ⑤ 원고 ○○○, ○○○에 대한 이 사건 2 출장유보처분은 비록 이 사건 1 출장유보처분으로부터 약 3개월이 경과한 후에 이루어졌으나, 위 처분의 구체적인 경위를 살펴보면 2009. 2. 28. 당시 원고 ○○○, ○○○를 포함한 이 사건 분회원들이 2008. 9. 17.자 피켓 시위 및 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판 게시 등 집단행동 이후 피고가 이 사건 분회원들에게 불리하게 순번을 임의로 변경하고 일부 분회원들의 동반출장을 거부하는 등 불이익을 주었다는 이유로 캐디마스터실에 들어가 항의하였고, 그 과정에서 원고 ○○○, ○○○와 피고 경기팀 직원들 사이에 몸싸움이 벌어졌다는 이유로 이 사건 2 출장유보처분이 내려진 것인데, 이러한 차별배치 등의 항의사유는 이 사건 분회원들이 이 사건 1 출장유보처분 이전부터 계속하여 주장해왔던 것으로 원고 ○○○, ○○○에 대한 이 사건 2 출장유보처분 역시 이 사건 노동조합 분회에 대한 일련의 제재행위에서 비롯된 조치라고 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 출장유보처분은 나머지 원고들의 노동조합 활동을 지배·개입하려는 부당노동행위 의사가 인정되므로 피고의 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여 사법상 효력이 없다.

3) 또한, 이 사건 각 출장유보처분이 부당노동행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 각 출장유보처분은 기한을 정하지 아니하고 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈한 것인데, 원고들과 피고 사이의 관계를 규율하는 단체협약의 부속약정에 해당하는 이 사건 경기보조원 수칙에 따르면, 경기보조원들의 출장을 중단한다는 점에서 그 효과가 비슷한 내용의 제재인 출장정지의 경우에는 제재사유마다 1개월 또는 3개월의 기간이 정하여져 있는 점에 비추어 기한이 미리 정하여지지 않은 이 사건 각 출장유보처분의 제재 정도가 훨씬 중함에도 경기보조원 수칙상 그 근거를 찾아볼 수 없으므로(제24조 제2항에서 제1항에서 정한 행위의 정도가 중한 경우 등에 대하여 ‘별도의 벌칙’을 적용할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 의미는 같은 조 제1항에서 제재처분이 획일적으로 정하여져 있어 발생하는 양정의 불균형을 해소하기 위하여 제1항에 정하여져 있는 획일적 제재처분보다 더 중한 벌칙으로써 경기보조원 수칙에 정하여진 벌칙을 비례의 원칙에 따라 적용하는 것을 예정한 것으로 보이고, 이 사건 각 출장유보처분과 같이 장기적으로 지속되는 경우 제명처분 이상으로 제재대상자에 대하여 심각한 불이익을 가하는 새로운 내용의 제재처분을 예정한 것으로 보이지는 않는다), 이 사건과 같은 무기한의 장기간 출장유보처분은 경기보조원 수칙에 없는 제재처분으로서 그 제재에 관한 양정이 심히 부당할 뿐만 아니라 경기보조원들에게 지나치게 불리하여 무효의 제재처분이라고 아니할 수 없다.

다. 원고 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○에 대한 이 사건 각 제명처분에 관한 판단

(1) 원고 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 이 사건 2 제명처분의 효력

(가) 이 사건 2 제명처분이 부당노동행위로 무효라는 위 원고들의 주장에 관하여

(중략)

라. 소결

따라서 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여, 원고 ○○○에 대한 이 사건 1 제명처분은 그 실체적, 절차적 정당성이 없어 각 무효이다, 한편 피고가 위 각 처분의 유호를 주장하면서 원고 ○○○, ○○○, ○○○에게 경기 출장의 기회를 부여하지 아니하였으므로 위 원고들은 종전 경기보조원의 지위를 회복하기 위하여 위 각 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있으나, 피고의 원고 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 이 사건 2 제명처분은 정당한 이유가 있어 유효하다고 할 것이다.

5. 피고의 불법행위에 기한 손해배상책임

가. 손해배상책임의 발생

(1) 앞서 살핀 것과 같이 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약이나 노무제공계약 등이 성립하였다고 볼 수 없으므로 원고들은 이 사건 골프장 경기보조원의 신분이 유지됨을 전제로 피고에 대하여 임금 또는 임금과 유사한 임금 상당의 돈의 지급을 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다.

그러나 원고들은 피고와 사이의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이고, 피고는 노조법상의 사용자로서 노조법에 따른 의무를 부담하는바, 피고는 강행규정인 노조법 제39조에서 정한 불이익취급금지규정을 위반하여 나머지 원고들에 대하여 이 사건 각 출장유보처분을 하고 원고 ○○○에 대하여도 실체적, 절차적 정당성 없이 이 사건 1 제명처분을 하여 위 각 처분이 무효임은 위 4항에서 본 것과 같다. 결국, 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고는 위 원고들[별지 (2) 인용금액표 ‘원고’란 기재 각 원고]에게 출장유보처분이나 제명처분을 할 정도의 제재사유가 없음에도 위 원고들이 이 사건 골프장에서 배제시키려는 의도하에 위 원고들에게 불이익한 처분을 한 것으로 볼 수 있고, 그 결과 위 원고들은 이 사건 골프장에 출장하여 골프장 이용객들로부터 받을 수 있었던 캐디피를 받지 못하게 되었으며, 특히 이 사건 각 출장유보처분은 기한을 정하지 않고 사실상 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈한 것으로, 피고는 정당한 이유 없이 위 원고들의 이 사건 골프장 출입을 유보하거나 거부함으로써 위 원고들이 경기보조원으로서 이 사건 골프장 출입을 유보하거나 거부함으로써 위 원고들이 경기보조원으로서 이 사건 골프장 이용객들에게 경기보조용역 등을 제공하고 캐디피 상당의 돈을 지급받을 권리를 침해하였다고 할 것이고, 이와 같은 피고의 행위는 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 것으로서 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 민법 제750조에 따라 위법한 위 각 처분으로 말미암아 위 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

(2) 이에 대하여는 피고는, 이 사건 각 출장유보처분 및 1제명처분이 있은 때로부터 3년이 도과하여 이미 위 원고들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.

민법 제766조 제1항은 “불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 손해를 안다는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 아는 것으로는 부족하고 가해행위가 불법행위로서 일을 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실까지를 아는 것을 의미하는 것이고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결 등 참조).

그런데 이 사건의 경우, 위 제1항의 증거들 및을 제9, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 이 사건 소 제기 시 피고와 묵시적인 근로계약 또는 근로관계 유사의 무명계약이 체결되었음을 전제로 위 각 처분이 부당해고임을 주장하며 원고들 복직 시까지의 소급임금은 청구하였으나, 이 사건 소 제기 이전에 원고 ○○○, ○○○, ○○○를 제외한 원고들이 피고의 출장유보처분 및 제명처분이 근로기준법상 정당한 징계처분이 아니라거나 부당노동행위 또는 반사회적 법률행위에 해당한다는 이유로 그 무효확인을 구한 관련 사건에서 제1심(수원지방법원 2009가합4896)은 위 원고들이 근로기준법상의 근로자라고 보았으나, 제2심(서울고등법원 2009나112116)은 위 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계를 인정할 수 없다는 이유로 위 원고들이 노조법상의 근로자에 해당한다고 판단함에 따라, 이 사건에서 원고들이 2012. 9. 11. 예비적 청구로서 불법행위에 기한 손해배상청구권을 주장하기에 이른 점, 원고들과 같은 골프장 경기보조원은 특수형태근로종사자로서 전형적 근로자와 자영업자와의 중간적 특징을 가지고 있어 그 노동법적 지위, 특히 근로기준법상의 근로자성과 집단적 노사관계법상의 지위에 대해 첨예하게 다투어지고 있고 이에 대한 학설과 판례도 귀일되어 잇지 않으며 위 관련 소송에서도 원고들의 노동법적 지위에 관한 판단이 서로 달라 이와 같은 상황에서 원고들로서는 위 각 처분이 불법행위로서 이를 원인으로 한 손해배상청구권의 존부를 확정하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실 상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강한바, 위 각 처분 이후 원고들은 관계 법령에 따른 구제신청 및 이에 관한 행정소송과 민사소송에서 우 각 처분의 효력 및 이 사건 골프장 경기보조원의 법적 지위와 권리관계에 관하여 장기간 적극 다투어 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 주장사실만으로 위 원고들이 이 사건 각 출장유보처분 및 1제명처분이 있는 날 피고의 불법행위로 말미암아 자신의 손해를 입었음을 알았다고 단정하기 어렵다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 손해배상의 범위

(1) 재산상 손해

(가) 손해액 산정의 기준

1) 불법행위로 말미암은 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것인바, 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 원고들이 피고의 이 사건 각 출장유보처분 및 1 제명처분으로 말미암아 입은 재산상 손해는 위 각 처분이 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 캐디피 상당액이라고 할 것인데, 앞서 인정한 위 원고들과 피고 사이의 계약 내용, 위 원고들이 제공하는 경기보조용역의 대체가능성·난이도, 위 각 처분에 이르게 된 경위, 기타 이후 위 원고들의 재취업 유무 및 그 가능성, 재취업까지의 기간, 재취업처의 고용계속가능성 등을 고려하면, 피고의 위법한 이 사건 각 출장 유보처분 및 1 제명처분으로 말미암아 배상하여야 할 위 원고들의 일실수입 범위는 위 원고들이 이 사건 골프장을 대체할 다른 직장을 구하기에 충분하다고 보이는 6개월 정도 기간의 위 원고들의 수입액 상당액이라고 봄이 타당하다.

2) 이에 대하여 피고는 위 원고들이 위 각 처분 이후 다른 곳에 취직하여 얻은 중간수입을 위 손해배상의 범위에서 공제하여야 한다고 주장한다.

피고의 주장과 같이 원고 송영주를 포함한 위 원고들 중 일부가 피고의 징계처분 이후 다른 직장에 일시 취업한 사실이 있다고 하더라도 골프장 경기보조원의 고용 유연성 등을 고려할 때 일부 원고들의 일시 재취업사실만을 들어 위 원고들이 안정적이고 지속적으로 캐디피 상당의 수입을 얻었다거나 얻을 수 있었다고 단정하기 어렵고, 이 경우에도 위 원고들이 안정적이고 지속적인 수입이 잇는 직장을 구하기까지는 그 중간에 일시 취업한 기간을 제외하고도 최소한 6개월 정도의 기간은 소요될 것으로 보이므로, 일시 고용으로 인한 수익을 위 손해배상의 범위에서 공제할 것은 아니다(설령 피고의 주장처럼 이러한 수익이 손익상계의 대상이 된다고 하더라도, 피고가 제출한 증거만으로는 그 수익의 액수를 구체적으로 확정할 수 없다).

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 과실 상계

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들도 2008. 9. 16.경 출장거부행위와 2008. 9. 17.자 피켓시위, 전동차 운전사고 및 질서위반행위 등으로 인해 피고의 영업에 상당한 지장을 초래한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 위 원고들의 과실도 피고의 이 사건 각 출장유보처분 및 1 제명처분으로 인한 손해 발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하여 그 비율은 25%로 봄이 타당하므로 피고 책임을 75%로 제한한다.

(다) 손해배상의 범위

위 원고들이 입은 일실수입 상당의 손해에 관하여 보건대, 위 원고들과 같은 골프장 경기보조원의 경우 계절 변동과 성수기·비수기 여부 등에 따라 매월 소득에 격차가 발생하므로 1년을 기준으로 월 평균소득을 계산함이 합리적이라고 할 것인바, 위 원고들에 대한 각 징계처분일로부터 소급하여 1년간(이 사건 골프장에 취업한 후 1년이 경과하기 이전에 징계처분을 받은 위 원고들 일부의 경우 취업 시로부터 각 징계처분일까지)의 총 출장횟수는 별지 (2) 인용금액표 ‘총 출장횟수’란 기재 각 횟수와 같고, 1회당 출장수당이 90,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바(피고는 2014. 4. 17.자 준비서면을 통하여 별지 (1) 원고 목록 중 순번 23 내지 31, 44에 대한 각 징계처분일로부터 소급하여 1년간의 총 출장횟수에 대하여 자백을 취소하는 취지의 주장을 하지만, 위 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 자백취소는 효력이 없다), 이를 근거로 하여 위 원고들의 월 평균소득을 계산하면 같은 목록 ‘월소득’란 기재 각 돈과 같다. 결국, 위 원고들의 6개월간의 위 각 월 평균소득에서 위 원고들의 책임 비율 25%를 공제한 구체적 계산 내역은 같은 목록 ‘재산상손해’란 기재 각 돈과 같다.

(2) 위자료

앞서 본 것과 같이, 피고는 강행규정인 노조법 제39조에서 정한 불이익취급금지규정을 위반하여 나머지 원고들에 대하여 이 사건 각 출장유보처분을 하고 원고 ○○○에 대하여도 실체적, 절차적 정당성 없이 이 사건 1 제명처분을 하여 위 각 처분이 무효이다. 피고는 위 원고들에게 출장유보처분이나 제명처분을 할 정도의 제재사유가 없음에도 위 원고들은 이 사건 골프장에서 배제시키려는 의도하에 위 원고들에게 불이익한 처분을 하였고, 그 결과 위 원고들은 유일한 생계 수단으로 삼은 캐디피를 받지 못하게 되었으며, 특히 이 사건 각 출장유보처분은 기한을 정하지 않고 사실상 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈함으로써 위 원고들이 극심한 정신적 고통을 겪었음은 경험칙상 명백하다.

앞서 본 이사건 각 출장유보처분 및 1 제명처분의 경위와 내용, 위 원고들이 입은 피해의 정도, 위 각 처분 후의 상황 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 피고가 위 원고들에게 배상하여야 할 위자료 액수는 별지 (2) 인용금액표 ‘위자료’란 기재와 같이 정함이 타당하다.

다. 소결

따라서 피고는 불법행위로 인한 손해배상금으로 위 원고들에게 별지(2) 인용금액표 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 위 각 돈 중 같은 목록‘재산상손해’란 기재 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2010. 9. 11.부터 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항장하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심법원 판결선고일인 2013. 2. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지의 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 같은 목록 ‘위자료’란 기재 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2013. 7. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날임이 기록상 분명한 2013. 7. 25.부터 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2014. 9. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구와 원고 ○○○, ○○○, ○○○의 청구는 각 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장), 이현우, 김동완