회사의 물적분할이나 영업양도 등으로 바뀐 사용사업주의 파견...

【원　　고】 1. 김○○　2. 채○○

【피　　고】 주식회사 ○○○○○카드

【변론종결】 2019. 5. 17.

1. 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라.

2. 피고는 원고들에게,

가. 별지 1 인용금액표 ‘손해배상 인용액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2018. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈,

나. 2018. 9. 1.부터 원고들을 고용하는 날까지 매월 별지 1 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란 기재 돈을 각 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

주문과 같다.

1. 인정 사실

가. ○○은행과 이 사건 용역업체의 관계

주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라고만 한다)은 늦어도 2006년경부터 탠덤코리아 주식회사(이하 ‘이 사건 용역업체’라고 한다)와 사이에 ‘○○은행이 이 사건 용역업체에게 차량 운전업무, 차량 및 주차 관리업무를 위탁’하는 내용의 운전인력 용역계약을 체결해왔다. 이 사건 용역업체와 근로계약을 체결한 운전기사들은 위 용역계약에 따라 ○○은행의 본점과 각 지역본부에서 운전업무를 수행하여 왔다.

나. 피고의 설립 및 이 사건 용역업체와의 위탁계약 체결

1) 주식회사 ○○○금융지주는 2010. 7.경 ‘피고 설립추진단’을 신설하여 ○○은행에서 신용카드사업 부문을 분할하여 피고를 설립하기 위한 작업을 시작하였고, 그에 따라 피고는 2011. 3. 2. ○○은행에서 분할되어 설립되었다.

2) 피고는 그 설립 당일인 2011. 3. 2. 이 사건 용역업체와 사이에 차량운전 및 관리에 관한 업무위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 위탁계약의 내용 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

다. 원고들의 채용과정 등

1) 이 사건 용역업체는 피고의 설립이 임박하였던 2011. 2.중순경 피고의 임원으로 내정된 사람들(정○○ 상무, 송○○ 상무)을 수행할 운전기사에 대한 채용절차를 진행하였고, 원고들은 위 채용절차에 지원하였다. 당시 ○○은행의 총무팀 소속이었던 박○○ 팀장은 위 채용절차에서 원고들에 대한 면접을 진행하였고(박○○ 팀장은 2011. 3. 2. 피고가 설립되자 피고의 총무팀 팀장으로 발령되었다), 이후 정○○ 상무는 원고 김○○에 대한, 송○○ 상무는 원고 채○○에 대한 면접을 각 진행하였다.

2) 위와 같은 면접절차에서 합격한 원고들은 2011. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지 사이에 이 사건 용역업체에 재직하면서 운전업무를 수행하였다. 구체적으로, ① 피고가 설립되기 전인 2011. 2. 21.부터 2011. 3. 1.까지는 원고 김○○는 피고의 임원으로 내정된 정○○의 운전기사로, 원고 채○○은 피고의 임원으로 내정된 송○○(당시 ○○은행 카드영업추진부장 이었다)의 운전기사로 각 근무하였고, ② 피고가 설립된 날인 2011. 3. 2.부터 2013. 2. 28.까지는 종전과 동일하게 피고의 임원으로 임명된 위 임원들의 운전기사로 계속 근무하였다.

라. 원고들의 근무형태 등

1) 원고들은 그들이 운전을 담당하는 피고의 임원이나 그 임원의 비서로부터 일정을 통보받고, 휴대폰 문자메시지 등을 통하여 구체적인 목적지와 대기시간, 운행경로 등을 지시받아 차량을 운행하였다. 원고들은 담당 임원의 지시에 따라 거래처, 외부행사 장소까지 차량을 운행하였고, 야간이나 주말에 차량을 운행하기도 하였다.

2) 원고들은 매일 피고의 배차실에 설치된 컴퓨터에 접속하여 전날의 차량 운행시간, 운행내용, 행선지, 주행거리, 차량정비사항 등을 기재한 차량운행 및 일일점검일지를 작성한 후 이를 피고에게 보고하였다. 원고들은 차량 운행 중 사고가 발생하는 경우 피고의 총무팀에 보고하였다. 원고들은 담당 임원들의 휴가일정과 연계하여 휴가를 사용하였다.

3) 이 사건 용역업체는 피고에 1명의 현장대리인을 두었으나, 현장대리인은 원고들에 대하여 별다른 업무지시나 감독을 하지 않았다.

4) 이 사건 용역업체는 원고들과 근로계약을 체결하고, 원고들에게 임금을 지급하였으며, 원고들에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에 가입하고 있다. 또한 소속 근로자들에게 적용되는 취업규칙을 가지고 있다.

5) 이 사건 용역업체는 ‘무사고 3년 이상의 운전경력자’를 모집하여 피고에게 배치하고, 예절 및 신호 준수에 관한 기본적인 교육을 하는 외에 다른 고유기술을 업무에 투입하지 않았다. 또한 이 사건 용역업체는 피고로부터 사무실과 책상, 컴퓨터 등 사무집기를 무상으로 대여 받아 사용하였고, 원고들이 운행한 차량은 피고 소유였으며, 차량에 대한 종합보험료, 유류대, 수리비, 통행료 등도 피고가 부담하였다.

[인정 근거] 갑 제1, 2, 4 내지 7, 9 내지 21, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 증인 한○○의 증언, 이 법원의 탠덤코리아 주식회사에 대한 사실조회 결과, 원고 채○○에 대한 당사자본인신문결과, 변론전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

1) 고용의 의사표시 청구

원고들은 이 사건 용역업체와 근로계약을 체결한 후 이 사건 용역업체와 피고사이에 체결된 이 사건 위탁계약에 따라 피고에게 운전업무를 제공하였으나, 그 실질은 근로자파견에 해당한다. 한편, 이 사건 용역업체는 피고의 설립 이전에 피고의 임원으로 내정된 정○○와 송○○에 대한 운전업무를 위하여 원고들을 채용하였고, 실제로 원고들은 위 임원들을 위한 운전업무에 종사하였다. 또한 원고들은 피고가 2011. 3. 2. 설립되고 난 이후에도 종전과 동일하게 위 임원들을 위한 운전업무에 계속 종사하였다. 이처럼 원고들은 피고의 설립 전후에 동일성을 유지한 채로 파견근로에 계속 종사하였으므로, 피고 설립 이전의 원고들의 운전업무 제공기간 역시 파견근로기간에 포함되어야 한다. 결국 사용사업주인 피고가 그 설립 전후에 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용한 이상 피고는 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고들이 피고에 운전업무를 제공한 날로부터 2년이 경과한 때에 원고들을 직접 고용할 의무가 있으므로, 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.

2) 손해배상청구

피고는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 불구하고 이를 불이행하였으므로 이는 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의무 불이행기간 중 원고들이 지급받지 못한 임금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 직접고용 시 파견근로자의 근로조건은 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것’이라고 정하고 있다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 피고 소속의 무기계약직 운전기사들에게 적용되는 임금조건과 원고들의 기수령 임금 및 중간수입을 기초로, 원고들의 파견근로기간이 2년을 초과한 날인 2013. 2. 21.부터 2018. 8. 31.까지 산정한 별지 1 인용금액표 ‘손해배상 인용액’란 기재 각 손해배상금 및 위 각 손해배상금에 대한 지연손해금을 지급하고, 2018. 9. 1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날까지는 매월 별지 1 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란 기재 손해배상금을 지급하여야 한다.

나. 피고의 주장

개정 파견법상 근로자파견관계가 성립하려면, 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용계약 및 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약이 모두 유효하게 존재하여야 한다. 그런데 원고들과 이 사건 용역업체 사이에는 2011. 3. 1. 이전의 고용계약이 존재하지 않는다. 또한, 피고는 2011. 3. 2. 설립되었고, 피고와 이 사건 용역업체 사이의 이 사건 위탁계약 역시 2011. 3. 2. 체결되었으므로, 2011. 2. 21.부터 2011. 3. 1.까지의 기간에 대하여는 피고와 이 사건 용역업체 사이에 위탁계약이나 근로자파견계약이 체결된 사실이 없다. 따라서 원고들과 이 사건 용역업체, 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 하더라도, 그 기간은 피고가 설립된 2011. 3. 2.부터 2013. 2. 28.까지에 불과하여 2년을 초과하지 않으므로 피고는 원고들을 고용할 의무를 부담하지 않는다.

3. 고용의 의사표시 청구에 관한 판단

가. 근로자파견관계 성립 여부

1) 관련 법리

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 본 인정 사실과 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 위탁계약에 따라 피고에게 운전업무를 제공하였다고 하더라도, 그 실질에 있어 원고들은 이 사건 용역업체에 고용된 후 피고의 업무현장에 파견되어 상당한 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.

① 형식적으로는 이 사건 용역업체가 원고들에 대한 최종 인사권을 행사하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하는 등 원고들의 근무장소와 업무의 배치 또는 변경에 관한 일반적인 권한을 가지고 있었다.

② 이 사건 용역계약서 제5조 제2항은 ‘피고는 위탁업무에 관한 위탁인으로서의 주문을 이 사건 용역업체가 선임한 현장대리인에게만 하고, 이 사건 용역업체의 직원에게 직접 하여서는 안된다’고 규정하고 있으나, 피고는 이 사건 용역업체나 현장대리인을 통하여 원고들이 수행할 업무내용을 전달하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 용역업체의 현장대리인 역시 원고들에 대하여 별다른 지휘·감독을 하지 않았다.

③ 운전업무의 특성상 피고 임원들이 상황에 따라 원고들에게 개별적인 지시를 할 수밖에 없고, 실제로 피고가 이 사건 용역업체나 현장대리인을 통하지 않고 원고들에게 직접 운행구간, 운행시각, 근무내용 등을 결정하여 구체적인 업무 지시를 하였으며, 원고들로부터 근태상황, 운행실적, 사고 여부 등을 직접 보고받았다. 이는 피고가 원고들에게 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보는 것이 타당하다.

④ 원고들은 피고 소속의 무기계약직 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행하였으므로, 하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다.

⑤ 이 사건 용역계약에서 정한 위탁업무의 내용은 차량운전, 관리업무라는 것 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않다. 게다가 ‘기타 피고가 차량 운전 및 관리에 필요하다고 인정하여 위탁하는 업무’라는 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵다. 또한 수수료 산정방식 역시 운행거리나 운행시간 등 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준을 정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과 어울리지 않는다.

⑥ 피고가 운전업무의 수행에 필요한 차량을 제공하였을 뿐 아니라, 원고들의 업무수행에 필요한 제 비용을 부담하였고, 사무실과 사무집기까지 무상으로 제공한 반면, 이 사건 용역업체는 소속 근로자들의 업무능력 향상을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바가 없다.

⑦ ○○은행은 원고들에 대한 채용절차에 관여하였고, 피고의 설립 이전까지 원 고들에 대한 지휘·감독을 하였다. 그런데 이후 피고는 2011. 3. 2. ○○은행의 원고들 에 대한 사용사업주로서의 지위를 승계하였다(아래 제3의 나항 참조).

나. 사용사업주 지위의 승계 여부

둘 이상의 사업을 영위하던 회사의 분할에 따라 일부 사업부문이 분할로 인하여 설립되는 회사(신설회사)에 승계되는 경우에는, 신설회사는 분할하는 회사의 권리와 의 무를 분할계획서가 정하는 바에 따라 승계하므로(상법 제530조의 10), 분할하는 회사 의 사용사업주의 지위 역시 승계의 대상에 포함될 수 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실과 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들에 대한 사용사업주는 2011. 2. 21.부터 2011. 3. 1.까지는 ○○은행이었다가, 2011. 3. 2. 피고가 ○○은행으로부터 분할되어 설립되면서 사용사업주의 지위가 피고에게 승계되었다고 봄이 상당하므로, 결국 원고들이 피고의 파견근로자로 사용된 기간은 2011. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지 라고 할 것이다.

① 이 사건 용역업체의 원고들에 대한 채용절차는 2011. 2. 중순경 진행되었는데, 그 당시에는 아직 피고가 설립되기 전이었다. 따라서 이 사건 용역업체는 이미 운전인력 용역계약에 따라 운전기사를 제공해 오고 있던 ○○은행과의 관계에서 원고들을 채용하였던 것으로 보인다. 실제로 원고들에 대한 채용과정에서 ○○은행 총무팀 팀장이었던 박○○가 1차 면접을, 피고의 임원으로 내정되어 있던 정○○(당시 ○○은행의 카드영업추진부장 이었다)와 송○○이 원고들에 대한 2차 면접을 각 진행하였던 것으로 보이고, 위와 같은 면접절차에서 합격한 원고들은 피고가 설립되기 전인 2011. 2. 21.부터 2011. 3. 1.까지 정○○와 송○○의 운전기사로 근무하였다. 따라서 위 기간에 대하여는 ○○은행이 원고들에 대한 지휘·감독의 주체인 사용사업주라고 보는 것이 타당하다.

② 그런데 이후 피고는 2011. 3. 2. ○○은행에서 분할되어 설립되었으므로, 신설회사인 피고는 분할하는 회사인 ○○은행의 권리와 의무를 승계하는데, 이 경우 사용사업주의 지위 역시 승계의 대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고가 ○○은행으로부터 분할되어 설립됨으로서 피고는 ○○은행의 원고들에 대한 사용사업 주로서의 지위를 승계하였다고 할 것이다.

③ 나아가 회사 분할에 관한 법리에 의하지 않더라도, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고는 2011. 3. 2. ○○은행과의 묵시적 합의에 따라 ○○은행의 원고들에 대한 사용사업주 지위를 승계하였고, 이 사건 용역업체 및 원고들 역시 이에 동의하였다고 보는 것이 타당하다.

㉮ 피고는 2011. 3. 2. ○○은행에서 분할되어 설립되었다. 피고는 그 당시 원고들의 채용 경위나 채용 이후 피고의 설립 이전까지의 근무형태 등을 모두 알고 있었음에도 불구하고, 설립 이후에도 원고들을 소속 임원인 정○○와 송○○의 운전기사로 종전과 같이 계속 사용하였다.

㉯ ○○은행은 피고가 원고들을 소속 임원의 운전기사로 계속 사용하는 데 아무런 이의를 제기하지 않았다. 나아가 ○○은행은 애초부터 피고 설립 이후에 원고들 이 피고 소속 임원의 운전기사로 계속 사용될 것임을 전제로 원고들의 채용 과정에 관여하였고, 피고의 설립 이전까지만 한시적으로 사용하였던 것으로 보인다.

㉰ 원고들이나 이 사건 용역업체 역시 원고들이 피고 설립 이후에 피고 소속 임원들의 운전기사로 계속 사용되는 것에 대하여 아무런 이의를 제기한 사실이 없다.

다. 고용의 의사표시 의무의 발생

1) 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 이후 개정 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용 하여야 한다.”는 취지로 규정하고 있다. 따라서 개정 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업 주가 직접 고용의무를 이행 하지 아니 하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정 되면 사용사업 주와 파견근로자 사이 에 직접 고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

2) 피고는 ○○은행으로부터 사용사업주의 지위를 승계하였으므로, ○○은행이 파견근로자에 해당하는 원고들을 사용하기 시작한 날이 파견근로의 시점이라고 할 것인데, 원고들이 이 사건 용역업체에 입사하여 ○○은행에 최초 운전업무를 제공한 날은 2011. 2. 21.임은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 위 파견근로 제공일로부터 2년의 기간 이 만료된 날의 다음 날은 2013. 2. 21.임이 역수상 명백하다. 원고들에 대한 고용의무 발생일은 사용사업주의 직접고용의무를 규정한 개정 파견법이 시행된 이후이므로, 원고들의 파견근로관계는 모두 개정 파견법의 적용을 받는다. 따라서 파견근로자인 원고들이 사용사업주인 피고를 상대로 직접 고용할 것을 청구하는 이 사건에서, 피고는 2013. 2. 21.부터 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

4. 손해배상청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 사용사업주가 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 파견근로자에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있음에도 불구하고, 파견근로자에 대한 고용의무를 불이행하는 것은 법령위반의 불법행위에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 파견근로자는 사용 사업주를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이라고 할 것이다.

또한 개정 파견법 제6조의2 제1항이 당해 파견근로자의 청구 여부와 무관하게 사용 사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있고, 같은 조 제2항은 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시한 경우에 한하여 직접고용의무를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 사용사업주에게 직접고용의무 불이행 즉시 손해배상책임을 지게 함으로써 파견 근로자의 고용안정을 도모할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 사용사업주는 파견근로자의 고용의 의사표시 청구 여부와 관계없이 개정 파견법 제6조의2의 규정에 따라 직접고용의무를 부담하게 되는 때로부터 고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다.

2) 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어 야 하는 것 이므로, 사용사업주가 직접고용의무를 불이행함으로써 사용사업주에 대한 근로제공에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사 하여 사용함으로써 얻은 이익이 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.

3) 앞에서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호의 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고들에게 피고가 직접고용의무를 부담하게 된 2013. 2. 21.부터 불법행위로 인한 손해배상으로서 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 다만, 원고들이 피고에게 고용의무가 발생한 날 이후에 이 사건 용역업체로부터 수령한 임금(이하 ‘기수령 임금’이라고 한다)과 다른 직장 에서 얻은 이익(이하 ‘중간수입’이라고 한다)은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

나. 손해배상책임의 범위

1) 원고들에게 적용될 기준임금에 관한 판단

개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것’이라고 규정하고 있다. 피고 소속 무기계약직 운전기사들이 원고들과 마찬가지로 운전업무를 수행한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있으므로, 원고들은 피고의 무기계약직 운전기사들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 할 것이다. 따라서 피고의 무기계약직 운전기사들에게 적용되는 임금 조건이 원고들에게 적용될 기준 임금이 된다.

2) 인정 사실

갑 제3, 8, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 피고 소속 무기계약직 운전기사의 임금체계 피고가 원고들과 동일한 업무를 수행하는 무기계약직 운전기사인 김□□에게 지급하는 임금은 급여, 상여금, 특별보로금, 변동성과급, 이익배분(성과보상금), 후불성 급여, 특별격려금(이하 ‘기준임금’이라고 한다)으로 구성되어 있다.

나) 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 미지급 임금 상당의 손해배상액

(1) 기준임금

피고가 소속 무기계약직 운전기사인 김□□에게 2013. 2. 지급한 기준임금을 기초로, 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 원고들에 대한 미지급 임금 상당액을 산정 하면, 별지 2 원고 김○○에 대한 손해배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목과 별지 3 원고 채○○에 대한 손해배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목의 각 ‘① 기준임금 합계’란 기재 와 같다(이하, 위 별지 2, 3 각 계산표를 ‘이 사건 각 손해배상액 계산표’라고 한다).

(2) 기지급 임금

원고들이 위 기간 동안 이 사건 용역업체에서 지급받은 임금은 이 사건 각 손해 배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘② 기지급 임금’란 기재와 같다.

(3) 손해배상액

위 1)항의 금액에서 2)항의 금액을 공제한 금액이 위 기간에 대하여 피고가 원 고들에게 각 지급하여야 할 손해배상금이고, 위 금액은 이 사건 각 손해배상액 계산표의 ‘③ 손해배상액(① - ②)’란의 기재와 같다.

다) 2013. 3. 1.부터 2018. 8. 31.까지의 미지급 임금 상당의 손해배상액

(1) 기준임금

피고가 2013. 3. 1.부터 2018. 8. 31.까지 소속 무기계약직 운전기사인 김□□에 게 지급한 기준임금을 기초로 2013. 3. 1.부터 2018. 8. 31.까지의 원고들에 대한 미지급 임금 상당액을 산정하면, 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간에 대한 미지급 임금 상당액은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지 의 손해배상액’ 항목의 ‘④ 기준임금 합계’란 기재와 같고, 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 31.까지의 기간에 대한 미지급 임금 상당액은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘연도별 손해배상액’란 기재 와 같다.

(2) 중간수입

원고들이 위 기간 동안 다른 업체에서 근무하면서 얻은 수입은, 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1. 부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘⑤ 중간수입’란 기재와 같고, 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘중간수입’란 기재와 같다.

(3) 손해배상액

위 1)항의 금액에서 2)항의 금액을 공제한 금액이 위 기간에 대하여 피고가 원 고들에게 각 지급하여야 할 손해배상금이고, 위 금액은 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘⑥ 손해배상액(④-⑤)’란의 기재와 같고, 2017. 1. 1. 부터 2018. 8. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘손해배상액’란의 기재와 같다.

라) 2018. 9. 1. 이후의 미지급 임금 상당의 손해배상액 원고들에 대한 2016년 이후의 기준임금은 2016년 기준임금을 그대로 적용하여 산정함이 상당한데, 원고들에 대한 2016년 기준임금은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘④ 기준임금 합계’의 해당란 기재와 같이 61,700,517원이고, 위 금액을 기초로 산정한 미지급 임금 상당의 손해배상액은 별지 1 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란 기재와 같이 월 5,141,709원(=61,700,517원÷12개월)(원 미만 버림)이다.

3) 계산 결과

원고들의 기준임금, 원고들의 기수령 임금 및 중간수입을 기초로 하여 피고에게 고용의무가 발생한 2013. 2. 21.부터 2018. 8. 31.까지의 원고들의 피고에 대한 손해배상 인용액의 합계는 별지 1 인용금액표 ‘손해배상 인용액’란의 기재와 같고, 2018. 9. 1. 이후의 미지급 임금 상당의 손해배상액은 별지 1 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란의 기재와 같다.

4) 소결론

따라서 피고는 원고들에게, 별지 1 인용금액표 ‘손해배상 인용액’란 기재 각 손 해배상금 및 위 각 손해배상금에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바 에 따라 2018. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금, 2018. 9. 1.부터 원고들을 고용하는 날(주문 제1항에 관한 이 판결이 확정되는 날)까지 매월 별지 1 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란 기재 손해배상금을 각 지급할 의무가 있다.

다. 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단

1) 피고의 항변

원고들은 이 사건 용역업체에서 퇴직한 2013. 2. 28.에는 피고가 직접고용의무를 불이행한 불법행위를 한 사실을 알았다고 할 것이므로, 이 사건 소가 제기된 2017. 10. 11.로부터 역산하여 3년이 되는 시점 이전에 발생한 원고들의 피고에 대한 손해배상채권은 시효로 인하여 소멸하였다.

2) 판단

민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한 다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해 행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체 적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대 법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17539 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실과 갑 제9, 26호증의 각 기재, 원고 채○○에 대한 당사자본인신문결과에에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 용역업체는 ○○은행과의 관계에서 원고들을 채용하였고, 실제로 ○○은행은 원고들의 채용과정에 개입하였으며, 원고들은 피고의 설립 이전에 피고의 임원으로 내정된 정○○와 송○○의 운전기사로서 업무를 수행한 점, ② 이에 따라 원고들의 입장에서는 사용사업주가 ○○은행인지 피고인지를 판단하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, ③ 실제로 원고 채○○은 자신의 사용사업주를 ○○은행으로 오인하여 2016. 1. 27. 서울중앙지방법원 2016가합504952호로 ○○은행을 상대로 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 소를 제기하였다가, 위 소송의 진행 과정에서 이 사건 용역업체가 위 법원에 대하여 ‘원고 채○○을 피고의 운전업무 수행을 위하여 채 용하였다’는 내용의 사실조회회신을 보내자, 2017. 8. 18. 위 소를 취하하였고, 이후 2017. 10. 11. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 점, ④ 원고 김○○는 원고 채○○과 동일한 지위에 있는 사람이고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 김○○가 원고 채○○과 달리 2017. 8. 18. 이전에 피고가 자신의 사용사업주로서 고용의무를 불이행 하고 있다는 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 원고 채○○이 ○○은행에 대한 위 소를 취하한 2017. 8. 18.경이 되어서야 피고가 자신들의 사용사업주로서 고용의무를 불이행하고 있다는 사실을 인식하게 되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들의 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 2017. 8. 18.경부터 진행된다고 할 것인데, 그 로부터 3년이 경과하기 이전인 2017. 10. 11. 이 사건 소가 제기되었으므로, 위 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

5. 피고의 주장에 대한 판단

가. 신의칙 위반 주장

1) 피고의 주장

원고들은 2011. 3. 1. 이 사건 용역업체와 직접 근로계약을 체결하였으므로 피고에 근로를 제공하는 시기가 2011. 3. 2.부터라는 사실을 명확하게 인식하고 있었고, 그렇기 때문에 원고들은 2013. 3. 28. 이 사건 용역업체와의 근로계약이 종료된 이후에도 이 사건 소를 제기하기 전까지 어떠한 주장도 하지 않았다. 그럼에도 불구하고 원고들 이 사후적으로 2011. 2. 21.부터 이 사건 용역업체와의 고용관계가 성립하였다고 주장 하는 것은 원고들의 인식에도 반하는 주장이므로, 이와 같은 원고들의 주장은 신의성 실의 원칙에 위반된다.

2) 판단

을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 2011. 3.경 이 사건 용역업체와 사이에 근로계약기간을 ‘2011. 3. 1.부터 2012. 2. 29.까지’로 정한 근로 계약서를 작성한 사실은 인정되나, 앞서 본 인정 사실과 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 근로계약서는 원고들과 이 사건 용역업체와 사이에 사후적이고 형식적으로 작성된 문서에 불과한 것으로 보이고, 실제 원고들이 이 사건 용역업체에 재직한 기간은 2011. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지로 판단되는바, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

나. 실효의 원칙 위반 주장

1) 피고의 주장

원고들은 2013. 2. 28. 이 사건 용역업체와의 근로계약이 종료되고 피고에서도 더 이상 운전업무를 수행하지 아니하여 법률관계가 종료되었는데, 이후 약 4년 8개월간 피고에게 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 2017. 10. 11. 이 사건 소를 제기하여 피고에게 고용의무가 있다고 주장하는바, 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위반 된다.

2) 판단

일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못 하는 것이므로, 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된다음에, 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른 바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결 참조). 다만 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와, 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것으로서, 이 경우 근로자의 권리가 부당하게 침해되는 일이 없도록 신중하게 판단하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 제4의 다. 2)항의 ①, ②, ③항에서 본 사정에 더 하여, 원고 채○○에 대한 당사자본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 용역업체 소속 운전기사들은 2012. 8. 7. 서울중앙지 방법원 2012가합525166호로 ○○은행을 상대로 근로자파견관계의 성립을 주장하면서 소를 제기하였는데, 위 소는 2017. 3. 22.이 되어서야 대법원에서 최종 확정되었으므로 (대법원 2015다232859호), 원고들로서는 관련 사건인 위 사건의 최종 결과를 지켜 본 후 이 사건 소를 제기할 유인이 있었다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로 원고들의 이 사건 청구가 실효의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박성인(재판장), 이종훈, 정승호