극장 예술단원을 근로기준법상 근로자로 인정한 사례...

【원　　고】 1. 정○○외 2명

【피　　고】 재단법인 ○○극장

【변론종결】 2019. 5. 28.

1. 피고가 원고 정○○, 박○○에 대하여 한 각 2016. 12. 31.자 해고는 무효임을 확인한다.

2. 피고는,

가. 원고 정○○에게,

1) 51,165,466원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 2019. 5. 28.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 2019. 3. 1.부터 원고 정○○를 복직시킬 때까지 월 2,420,333원의 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 원고 박○○에게,

1) 44,445,866원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 2019. 5. 28.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

2) 2019. 3. 1.부터 원고 박○○을 복직시킬 때까지 월 2,158,166원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고 윤○○의 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고 정○○, 박○○과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 원고 윤○○와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 윤○○가 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

○ 원고 정○○, 박○○: 주문 제1, 2항 기재와 같다.

○ 원고 윤○○: 피고가 원고 윤○○에 대하여 한 2016. 12. 31.자 해고는 무효임을 확인하고, 피고는 원고 윤○○에게 42,592,533원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 이 사건 2019. 5. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2019. 3. 1.부터 원고 윤○○를 복직시킬 때까지 월 2,163,166원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자의 지위

1) 피고는 공연예술진흥사업 및 전통문화의 보존·계승 발전에 기여하며, 사회 일반의 이익에 공여하기 위하여 공연예술을 발전시키고 민족문화 창달에 기여함을 목적으로 하여 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률에 따라 설립된 재단법인으로, 상시 약 50명의 근로자를 사용하여 ○○극장의 운영·관리사업, 무대예술 작품제작, 전통문화의 보존 및 계승발전 사업 등을 영위하고 있다.

2) 원고 정○○는 2010. 1. 11. 피고와 사이에 최초 출연계약을 체결한 이래 매년 피고와 출연계약을 체결하여 2016. 12. 31.까지 기악 파트의 고수(장구, 소리북) 단원으로 근무하였다.

3) 원고 박○○은 2013. 3. 20. 피고와 사이에 최초 출연계약을 체결한 이래 매년 피고와 출연계약을 체결하여 2016. 12. 31.까지 기악 파트의 고수(장구, 소리북) 단원으로 근무하였다.

4) 원고 윤○○(‘윤○○’에서 ‘윤○○’로 개명하였다)는 2014. 12. 26. 피고와 사이에 최초 출연계약을 체결한 이래 매년 피고와 출연계약을 체결하여 2016. 12. 31.까지 기악 파트의 소리(판소리) 단원으로 근무하였다.

나. 원고들과 피고 사이의 출연계약의 종료

1) 피고는 2017년도에 상설공연으로 ‘련, 다시 피는 꽃’을 상연하기로 결정하였는데, 위 작품에는 소리 및 고수 역할이 배정되어 있지 않았다.

2) 피고는 2016. 12. 21.경 2017년도 상설공연의 출연자 모집공고를 하면서 무용 및 타악(꽹과리, 장구, 북, 징 등) 부문에 대하여만 출연자를 모집하였고, 원고들이 속한 기악 부문의 출연자는 모집하지 않았다.

3) 원고들은 피고의 2017년도 상설공연에서 맡을만한 배역이 없자 위 공연의 오디션에 응시하지 않았고, 피고는 원고들과의 출연계약을 갱신하지 않았다.

다. 피고 단원들의 부당해고 구제신청의 경과

1) 피고와 출연계약을 체결하여 2년 이상 근무하다가 2016. 12. 31. 출연계약이 종료된 이○○, 남○○, 이○○은 서울지방노동위원회에 피고를 상대로 부당해고 구제신청을 하였는데, 2017. 5. 2. ‘피고가 2016. 12. 31. 이○○, 남○○, 이○○에게 한 해고가 부당해고임을 인정하는’ 판정이 내려졌고(서울지방노동위원회 서울2017부해549), 이에 대하여 피고가 재심을 신청하였으나, 위 재심신청이 기각되었다(중앙노동위원회 중앙2017부해545).

2) 피고는 위 판정에 따라 2017. 6.경 이○○, 남○○, 이○○을 피고의 무기계약직 근로자로 복직시키고, 2017. 11.경에는 당시 피고와 출연계약을 체결하여 근무하던 단원들 중 2년을 초과하여 근무한 11명의 단원들을 무기계약직 근로자로 전환하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 이○○의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고들

1) 원고들은 출연계약이라는 형식에도 불구하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다.

2) 원고들은 매년 피고와 출연계약을 체결하여 2년을 초과하여 근무함으로써 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(이하 ’무기계약직 근로자‘라 한다)’로 전환되었다. 따라서 피고가 2016. 12. 31. 원고들과의 출연계약을 갱신하지 않은 것은 근로기준법상 해고에 해당한다.

3) 설령 원고들이 무기계약직 근로자로 전환되지 않았더라도, 원고들은 피고와의 출연계약이 갱신되리라는 정당한 기대권을 가지고 있었으므로, 피고가 위 출연계약을 갱신하지 않은 것은 실질적으로 해고에 해당한다.

4) 그런데 피고의 2016. 12. 31.자 해고에는 정당한 이유가 없고(근로기준법 제23조 제1항 위반), 피고가 원고들에게 서면으로 해고를 통지하지도 않았으므로(근로기준법 제27조 제1항 위반), 피고에 대하여 위 해고의 무효확인 및 원고들이 계속 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금의 지급을 구한다.

나. 피고

1) 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

2) 피고는 상설공연을 1년 단위로 상연하는데, 위 상연기간에 맞추어 원고들과 1년 단위의 출연계약을 체결하였으므로, 이는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에서 정한 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당한다. 따라서 원고들이 무기계약직 근로자로 전환되었다고 볼 수 없다.

3) 원고들이 피고의 2017년도 상설공연에서 맡을 만한 배역이 없자 오디션에 응시하지 않은 채 스스로 짐을 싸서 나간 것일 뿐, 피고가 원고들과의 계약갱신을 거절하거나 원고들을 해고한 사실행위 자체가 존재하지 않는다. 따라서 피고의 갱신거절 또는 해고행위가 존재함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 부당하다.

3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고 주장의 요지

원고들은 2016년 말경 피고의 2017년도 상설공연을 위한 오디션에 응시하지 않고, 그동안 다른 직업 활동을 하였으며, 출연계약이 종료한 지 약 11개월이 경과한 2017. 12. 1.에야 이 사건 소를 제기하였다. 또한, 피고는 이미 원고들의 배역을 고려하지 않고 공연작품을 구성하여 상연하고 있으므로, 원고들이 복직할 경우 원고들을 위 공연작품에 출연시키는 것이 어렵다. 이러한 사정들을 감안하면, 원고들의 이 사건 소는 실효의 원칙상 부적법하다.

나. 관련 법리

일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리 행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결 참조).

다. 판단

1) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 원고들이 피고와의 출연계약이 종료한 2016. 12. 31.로부터 약 11개월이 경과한 2017. 12. 1. 이 사건 소를 제기한 것을 두고 장기간 권리를 행사하지 않았다고 보기는 어려운 점, ② 원고들이 피고와의 출연계약이 종료한 이후 주된 소득원이 없어져 생계를 위하여 다른 직업 활동을 한 것을 두고 원고들이 피고에게 권리를 행사하지 않을 것과 같은 태도를 보였다고 할 수는 없는 점, ③ 원고들이 권리를 행사하지 않을 것이라고 피고가 신뢰하였을 만한 별다른 사정도 존재하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 들고 있는 사정만으로는 원고들이 상당한 기간이 경과하도록 피고와의 근로관계를 다투지 않았다거나 피고가 이제는 원고들이 이를 다투지 않을 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 없다.

2) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

2) 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4, 11, 18호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 증인 이○○의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가) 피고는 2007년경까지 ‘사단법인 ○○예술단’이라는 극단과 작품 단위로 도급형태의 공연계약을 체결하여 해당 작품의 출연료를 지급하는 형태로 사업을 진행하였는데, 공연 출연자들은 사단법인 ○○예술단과 개별적으로 출연계약을 체결하였다.

나) 피고는 2010년경부터 기존의 옴니버스형 공연(전통예술무대)을 스토리형 공연(공연브랜드명 미소)으로 변경하면서 외래 관광객을 주요 관객으로 하는 전통상설전용극장으로 전환하였고, 통상 1년 단위로 수립되는 공연사업계획에 따라 오디션을 통해 출연자를 직접 선발하고 작품단위로 선발된 출연자들과 직접 출연계약을 체결하였다.

다) 피고는 외국인 관객의 감소로 운영실적이 저조해지자 2017년부터는 주된 공연을 2. 1.부터 10. 31.까지 진행하고 나머지 기간에는 단기 공연을 병행하는 형태로 변화를 시도하기로 결정하고, 출연자들과의 출연계약기간도 주된 공연기간에 맞게 조정하였다.

라) 피고는 2011. 11. 1.경부터 출연자들에게 퇴직금을 지급하기로 결정하고, 매년 1월경 출연자들에게 근로기간 1년에 해당하는 퇴직금을 지급하였다.

마) 피고는 출연자들에게 지급하는 출연료에 대하여 근로소득세를 원천징수하였다.

바) 피고는 2014. 1. 14. 출연자들에게 적용되는 ‘○○극장 출연자 취업규칙’을 제정하였다.

사) 피고는 출연자들에게 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험의 가입을 지원하였다.

아) 원고들이 2015. 11. 29. 및 2015. 12. 29. 피고와 사이에 체결한 출연계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.<다음표 생략>

3) 판단

앞서 인정한 사실에 더하여 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

가) 피고가 당해 연도의 공연작품, 연습 및 공연일정을 결정하고 원고들은 그 결정사항에 따라 배역을 담당하고 공연을 위해 연습하였다.

나) 원고들은 주 5일 40시간 근무제를 적용받았고, 피고가 지정한 날에 출근하였으며, 피고는 출근부를 두고 원고들의 출퇴근 기록을 관리하였다. 피고는 취업규칙에서 출연자들이 미리 신고한 경우에만 결근, 조퇴하거나 외출할 수 있도록 정하고, 승인을 받은 경우에만 연차휴가, 공가 및 병가 등을 사용하도록 정하였다.

다) 원고들은 공연에 필요한 무대설치 및 의상 등 제반 시설과 비품을 피고로부터 제공받았다.

라) 원고들은 피고의 승인을 받아 동종 배역을 수행하는 출연자들과 공연 일정을 변경할 수 있었으나, 제3자로 하여금 원고들의 배역을 대행하게 할 수는 없었다.

마) 원고들은 출연계약상 다른 공연예술활동 및 유사 업무에 종사하지 못하고 다른 직무를 겸직할 수 없었으므로, 사실상 피고에게 전속되어 근무할 수밖에 없었다.

바) 원고들은 피고로부터 매월 출연계약상 정해진 고정급 및 퇴직금을 지급받았고, 피고는 위 고정급에 대하여 근로소득세를 원천징수하였다.

사) 원고들은 피고의 취업규칙을 적용받았고, 국민연금, 건강보험 등 근로자로서 사회보장제도의 보호를 받았다.

아) 원고들이 피고와 출연계약을 체결하여 근무할 당시에 다른 업무에 종사하여 수입을 얻기도 하였으나, 그 기간 및 수입액에 비추어 원고들이 부업 정도의 일을 한 것으로 보이므로, 이러한 사정만으로 원고들의 근로자성을 부정할 수는 없다.

나. 원고들이 무기계약직 근로자로 전환되었는지 여부

1) 관련 법리

가) 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’란 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위한 사업 등과 같이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업 또는 특정한 업무에 관하여 사업 또는 업무가 종료될 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다.

나) 기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 점, 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결 참조).

2) 원고 정○○, 박○○에 관한 판단

원고 정○○, 박○○이 최초로 피고와 출연계약을 체결한 이후 매년 1년 단위의 출연계약을 체결하는 방식으로 2년을 초과하여 근무하였음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고가 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정하여 1년 단위의 출연계약을 체결한 것으로 볼 수는 없으므로, 원고 정○○, 박○○은 피고와 최초 출연계약을 체결한 때로부터 2년을 초과한 시점에 무기계약직 근로자로 전환되었다고 봄이 타당하다.

가) 피고는 2010. 4.경부터 4년간 상설공연으로 ○○○○를 상연하였고, 2014. 4.부터 2년간 ○○○○을 상연하였다. 피고는 상설공연의 브랜드 명칭만을 변경하면서 동일하거나 유사한 공연을 계속적으로 반복하였으므로, 위 상설공연이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업이나 특정한 업무에 해당한다고 보기 어렵다.

나) 전통공연을 제작하여 상연하는 것을 주된 목적으로 하는 피고의 사업 특성상 피고가 상설공연의 상연기간을 달리하거나 일시적으로 상설공연을 상연하지 않을 수는 있으나, 상설공연을 전혀 상연하지 않는 경우를 상정하기는 어려우므로, 이러한 점에서 보더라도 피고의 상설공연이 일정 기간 후 종료될 것이 명백하다고 볼 수는 없다.

다) 피고는 2016. 2.경까지는 통상적으로 매년 4월부터 다음 해 2월경까지 상설공연을 상연하였는데, 위 상연기간은 매년 1. 1.부터 12. 31.까지로 정해진 출연계약기간과 일치하지 않는다. 따라서 출연계약기간을 1년 단위로 정한 것이 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간이라고 보기는 어렵다. 또한, 위와 같이 출연계약기간과 상설공연 일정이 서로 일치하지 않아 원고 정○○, 박○○은 1년의 출연계약기간 동안 2개의 상설공연에 출연한 적도 있었다(2014년 및 2016년).

라) 피고는 원고 정○○, 박○○과의 출연계약서에 공연명을 특정한 경우도 있었으나(2015년도 ○○○○의 경우), 대체로 공연명을 ‘○○극장 상설공연’으로만 특정하였다. 피고가 1년 단위로 상연하는 특정 상설공연의 완료를 위하여 1년 단위의 출연계약을 체결하였다기보다는, 위 상설공연의 일정과 무관하게 피고의 상설공연에 출연할 출연자를 1년 단위로 채용한 것으로 보인다.

마) 피고의 사업에는 상설공연사업 뿐만 아니라 국내외공연, 특별공연 및 교육 등의 부수사업도 포함되어 있고, 원고 정○○, 박○○도 출연계약에 따라 위 각 부수사업에 참여하였으므로, 피고가 원고들이 상설공연에 출연하는 것만을 전제로 하여 출연계약을 체결하였다고 보기는 어렵다.

3) 원고 윤○○에 관한 판단

가) 원고 윤○○는, 2014. 12. 26. 피고와 사이에 2015. 1. 1.부터 상설공연에 출연하기로 하는 내용의 출연계약을 체결하였지만, 피고의 지시에 따라 2014. 12. 26.경부터 출근하여 공연 연습을 하는 등 정상적인 근로를 제공하였으므로, 원고 윤○○가 2014. 12. 26.경부터 2016. 12. 31.까지 2년을 초과하여 근무한 기간제근로자에 해당한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고 윤○○의 계약기간은 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 및 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지로서 계속근무기간이 2년을 초과하지 않는다고 주장한다.

나) 살피건대 ① 피고가 2014. 12. 26. 원고 윤○○와 출연계약을 체결할 당시에는 원고 윤○○가 2015. 1. 1. 이전에 출근하여 연습할 것까지는 예상하지 못하였을 것으로 보이는 점, ② 갑 제16, 17, 23호증의 각 기재와 증인 이○○의 증언에 의하면, 원고 윤○○가 정식 출근일 이전에 피고의 연습실에 일부 출입한 정황이 인정되기는 하나, 그러한 정황만으로 정식 근로계약 개시일 이전부터 근로계약에서 원래 예정한 근로를 제공하기 시작하였다고 보기에 부족하고, 오히려 이는 신규채용자로서 업무의 인수인계 내지 업무를 위한 준비과정에서 이루어진 것으로 볼 여지가 없지 않으며, 피고가 명시적으로 원고 윤○○에게 2015. 1. 1. 이전에 출근하여 근무할 것을 지시하였다거나 알고도 이를 용인하였다고 볼 만한 증거는 없는 점 ③ 기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서 기간제근로자를 사용할 수 있는데, 원고 윤○○가 위 2015. 1. 1. 이전에 출근함으로써 기간제법 제4조 제2항에 따른 무기계약직 근로자로 전환되었다고 볼 경우 피고로서는 전혀 예상하지 못하고 의도하지도 않았던 법률효과가 발생하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 윤○○가 2년을 초과하여 기간제근로자로 근무하여 기간제법 제4조 제2항의 적용을 받는다고 할 수 없다.

다) 이에 대하여 원고 윤○○는 기간제법 제4조 제2항이 적용되지 않더라도, 원고 윤○○와 피고 사이에 출연계약이 갱신되리라는 신뢰관계가 형성되어 있어 원고 윤○○에게 위 출연계약의 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정된다고 주장한다. 그러나 ① 피고는 이미 출연계약을 체결한 출연자들에 대하여도 오디션을 통해 다음 해 출연계약을 체결할지 여부를 결정하여 왔는데, 이는 출연계약서에도 명시되어 있으며, 원고 윤○○도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, ② 피고는 매년 기존 출연자들 중 약 1/3에서 1/5에 해당하는 인원과는 계약을 갱신하지 않고 신규출연자를 채용하여 온 점, ③ 피고의 취업규칙이나 출연계약에서 피고의 계약갱신의무 등을 규정한 내용은 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 윤○○와 피고 사이에 출연계약이 당연히 갱신되리라는 신뢰관계가 형성되었다고 보기는 어렵다.

라) 따라서 원고 윤○○와 피고 사이에 출연계약이 유지되고 있음을 전제로 하는 원고 윤○○의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 피고가 원고 정○○, 박○○을 해고하였는지 여부

1) 관련 법리

근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있는데, 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다고 해석하여야 하므로, 피고 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조).

2) 판단

가) 위 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 정○○, 박○○은 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약직 근로자로 전환되었음에도 불구하고, 피고가 계약기간이 만료되었음을 이유로 근로관계를 종료하는 것은 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 근로관계의 종료행위로서 그 성질상 해고에 해당한다고 할 것이다. 나아가 피고는 2017년도 상설공연에 원고 정○○, 박○○이 맡을 만한 배역을 배정하지 않음으로써 사실상 원고 정○○, 박○○이 위 상설공연을 위한 오디션에 응시하지 못하게 하였다.

나) 따라서 피고가 2017년도 상설공연에 원고 정○○, 박○○이 맡을 만한 배역을 배정하지 않고, 출연계약을 갱신하지 않은 것은 근로기준법상 해고에 해당한다고 할 것이다.

라. 원고 정○○, 박○○에 대한 해고가 무효인지 여부

1) 원고 정○○, 박○○이 무기계약직 근로자로 전환되었으므로, 피고는 원고 정○○, 박○○과의 근로계약을 종료하기 위해서는 근로기준법에서 정한 강행규정들을 준수하여야 한다.

2) 그런데 피고는 원고 정○○, 박○○에게 서면으로 해고나 근로계약의 종료를 통지하지 않았고, 피고가 원고 정○○, 박○○을 해고한 데 정당한 사유가 있다고 볼만한 증거도 없다. 따라서 피고가 원고 정○○, 박○○에 대하여 한 각 2016. 12. 31.자 해고는 근로기준법 제23조 제1항 및 제27조 제1항을 위반하여 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 있다.

마. 원고 정○○, 박○○의 임금지급 청구에 대한 판단

1) 임금지급의무의 발생

가) 앞서 본 바와 같이 원고 정○○, 박○○에 대한 해고가 무효이므로, 피고는 원고 정○○, 박○○과의 출연계약이 종료된 다음 날인 2017. 1. 1.부터 원고 정○○, 박○○을 복직시킬 때까지 원고 정○○, 박○○이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

나) 을 제1, 2, 8호증의 각 기재, 이 법원의 근로복지공단에 대한 2019. 1. 9.자 사실조회 회신결과에 의하면, ① 원고 정○○는 2016년에 임금으로 합계 29,044,000원(= 고정급 월 2,397,000원 × 12월 + 기타수당 28만 원)을 지급받았고, ② 원고 박○○은 2016년에 임금으로 합계 25,583,500원(기타수당 56만 원 포함)을 지급받았는데, 2016. 4.부터는 매월 2,111,500원의 고정급을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

다) 따라서 피고는 원고 정○○, 박○○에게 2017. 1. 1.부터 2019. 2. 28.까지는 위 각 2016년도 임금액을 기초로 산정한 임금을, 2019. 3. 1.부터 원고 정○○, 박○○을 복직시킬 때까지는 매월 원고 정○○에 대하여는 위 29,044,000원을 12개월로 나눈 금액을, 원고 박○○에 대하여는 위 2,111,500원에 2016년도 기타수당 56만 원을 12개월로 나눈 금액을 합한 금액을 각각 지급할 의무가 있다.

2) 중간수입의 공제

가) 한편, ① 원고 정○○는 중간수입으로, 2017년에 305만 원을, 2018년에 1,160만 원을 얻은 사실을, ② 원고 박○○은 중간수입으로, 2017년에 331만 원을, 2018년에 1,406만 원을 얻은 사실을 각각 자인하고 있다. 따라서 위 각 수입은 피고가 지급할 임금액에서 공제하여야 할 것인데, 원고 정○○, 박○○이 2018년에 얻은 중간수입액은 각각 피고가 지급할 2018년도 임금액의 30%를 초과함이 계산상 명백하므로, 위 각 2018년도 임금액에서 30%만을 공제한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조).

나) 이에 대하여 피고는, 위와 같이 원고 정○○, 박○○이 자인하는 중간수입 외에 2017년경부터 2019. 1.경까지 원고 정○○, 박○○의 계좌로 입금된 금원도 중간수입으로서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 위 기간 동안 원고 정○○, 박○○의 계좌로 입금된 금원이 원고 정○○, 박○○의 중간수입이라고 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 해고기간 중 얻은 중간수입이 근로자가 직장을 그대로 가지고 있었다고 할지라도 종사할 수 있을 만한 것으로서 자기나 가족의 최소한의 생계유지를 위한 부업 정도의 일을 하여 얻은 것인 경우에는 이를 공제해서는 안 되는 점(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다31125 판결 참조), ③ 원고 정○○, 박○○이 피고의 단원으로 근무하는 기간에도 가끔씩 다른 일을 하여 소득을 얻기도 하였는데, 위 입금내역에 일부 원고 정○○, 박○○의 수입내역이 포함되어 있다 하더라도, 이는 원고 정○○, 박○○이 부업 정도의 일을 하여 얻은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 정○○, 박○○의 계좌에 입금된 돈을 중간수입으로 공제할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 구체적인 임금액의 산정

가) 위와 같은 방식에 따라 산정한 2017. 1. 1.부터 2019. 2. 28.까지의 원고 정○○의 임금액은 51,165,466원이고, 원고 박○○의 임금액은 44,445,866원이다(구체적인 계산 내역은 아래와 같고, 원 미만은 버린다. 이하 같다).

원고 정○○: 51,165,466원 = 29,044,000원 × (2년 + 2월/12월) - (305만 원 + 29,044,000원 × 30%)

원고 박○○: 44,445,866원 = 25,583,500원 × (2년 + 2월/12월) - (331만 원 + 25,583,500원 × 30%)

나) 피고가 2019. 3. 1.부터 원고 정○○에게 지급할 월 임금액은 2,420,333원이고, 원고 박○○에게 지급할 월 임금액은 2,158,166원이다(구체적인 계산 내역은 아래와 같다).

원고 정○○: 2,420,333원 = 29,044,000원 ÷ 12월

원고 박○○: 2,158,166원 = (2,111,500원 × 12월 + 기타수당 56만 원) ÷ 12월

바. 소결론

결국 피고는 ① 원고 정○○에게 51,165,466원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 이 사건 2019. 5. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 2019. 5. 28.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에 따른 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2019. 3. 1.부터 원고 정○○를 복직시킬 때까지 월 2,420,333원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, ② 원고 박○○에게 44,445,866원 및 이에 대하여 2019. 3. 1.부터 위 2019. 5. 28.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2019. 3. 1.부터 원고 박○○을 복직시킬 때까지 월 2,158,166원의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그러므로 원고 정○○, 박○○의 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고 원고 윤○○의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최형표(재판장), 김근홍, 송현정