기간제근로자인 시립교향악단원에게 근로계약 갱신에 대한 정당...

【원고, 항소인】 이○○ 외 25명

【피고, 피항소인】 ○○시

【제1심판결】 서울행정법원 2014. 12. 18. 선고 2014구합60863 판결

【환송전판결】 서울고등법원 2015. 5. 15. 선고 2015누30533 판결

【환송판결】 대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결

【변론종결】 2018. 2. 27.

1. 환송 후 당심에서 확장된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고들은 피고 산하 ○○시립예술단 교향악단원의 지위에 있음을 확인한다.

나. 피고는 원고들에게 별지3 목록 ‘가’항 기재 각 해당 금원 및 그중 같은 목록 ‘나’항 기재 각 해당 금원에 대한 2014. 2. 11.부터 2018. 7. 3.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하고, 2014. 3. 1.부터 원고들의 각 복직 일까지 매월 1일에 같은 목록 ‘다’항 기재 각 해당 금원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

다. 원고들의 각 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 각 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 원고들은 피고 산하 ○○시립예술단 교향악단원의 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고들에게 별지2 목록 ‘가’항 기재 각 해당 금원 및 그중 같은 목록 ‘나’항 기재 각 해당 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고, 2014. 3. 1.부터 원고들의 각 복직 일까지 매월 같은 목록 ‘다’항 기재 각 해당 금원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라 (원고들은 환송 후 당심에서 청구취지를 확장하였다).

1. 기초사실

가. 원고들에 대한 재위촉 거부의 경위 등

1) 피고는 ‘○○시립예술단 설치 및 운영조례’(이하 ‘이 사건 조례'라고 한다)에 따라 ○○시립교향악단(이하 ‘이 사건 교향악단'이라고 한다) 등을 포함한 ○○시립예술단(이하 ‘이 사건 예술단’이라고 한다)을 설치·운영하고 있다.

2) 원고들은 이 사건 교향악단이 설립된 2004. 12. 1. 이후 별지4 목록의 각 ‘입단일자’란 기재 각 해당 일자에 이 사건 교향악단에 비상임 단원으로 입단한 사람들로서, 이 사건 조례 제9조에 따라 피고와 2년 단위로 위촉계약을 체결하고 그 기간이 만료될 때마다 이 사건 조례 시행규칙 제8조에 따른 정기 실기평정을 거쳐 단원으로 재위촉되어 왔는데, 최종적으로 위촉기간을 2009. 2. 1.부터 2011. 1. 31.까지로 정하여 재위촉 되었다(원고들의 직책 등은 별지4 목록의 각 ‘직책’란 기재와 같다).

3) 피고는 이 사건 조례 제4조에 따른 2010. 11. 8.자 이 사건 예술단 운영위원회의 의결(‘2011년 단원 모집과 관련하여 위촉기간이 만료되는 기존 단원들에 대해 재위촉 전형을 하지 않고, 일제히 신규전형을 통해 단원을 선발한다’라는 내용 등)을 거친 뒤 2010. 11. 23. 실기(또는 서류심사) 및 면접 전형을 통해 이 사건 예술단의 비상임 단원을 공개모집하기로 하였다.

4) 피고는 2010. 12. 30. ‘2011년 ○○시립예술단원(비상임) 모집공고’(이하, ‘이 사건 공고'라고 한다)를 하면서 2011. 1. 31.자로 위촉기간이 만료되는 이 사건 교향악단의 기존 단원 59명에게 이 사건 공고에 따라 실시될 2011년도 단원 위촉을 위한 공개전형(이하 ‘이 사건 공개전형’이라고 한다)에 응시하도록 하였다. 다만, 이 사건 공고에서 공통 응시자격으로 ‘공고일 현재 주소가 대구·경북으로 되어 있는 자’를 요구하였으므로 주소가 각 밀양, 서울, 부산이던 원고 김○○(19**. **. *.생), 박○○, 손○○은 응시자격이 없었고, 튜바는 모집분야에 없었으므로 원고 김△△ 또한 응시가 어려웠다.

5) 피고는 2011. 1. 17.부터 2011. 1. 18.까지 이 사건 공개전형을 실시하였는데, 이 사건 공개전형에는 127명(이 사건 교향악단의 기존 단원 59명 중 54명(주1)+ 신규 응시자 73명)이 응시하였고, 그중 47명(기존 단원 중 26명 + 신규 응시자 중 21명)이 합격하였다.

6) 피고는 2011. 2. 1. 위촉기간을 2011. 2. 1.부터 2013. 1. 31.까지로 정하여 기존 단원 중 합격자 26명에 대하여는 재위촉, 신규 응시자 중 합격자 21명에 대하여는 신규위촉을 하는 한편, 2011. 1. 31. 위촉기간이 만료된 원고들을 재위촉하지 않았는데 (이하 ‘이 사건 재위촉 거부’라고 한다), 기존 단원에 대한 재위촉 거부는 이 사건 교향악단이 설립된 2004. 12. 1. 이래 최초의 일이었다.

나. 관련 규정

1) 이 사건 조례 중 위촉, 재위촉 관련 부분은 다음과 같다. ① 자격과 전형방법 : 지휘자를 포함한 모든 단원은 해당 분야에 대한 전문지식과 경험이 풍부한 자로서 공개전형과 위원회의 심의를 거쳐 시장이 위촉한다(제6조 제1항). ② 위촉연령과 기간 : 단원의 위촉기간은 2년으로 한다(제9조 제2항). 위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다(제9조 제3항).

2) 이 사건 조례 시행규칙은 단원 실기평정에 관하여 ‘각 단원의 자질 향상을 도모하기 위하여 정기 실기평정을 실시한다. 실기평정 결과에 따라 기량이 현저하게 저하된 단원은 해촉할 수 있다’라고 규정하고 있다(제8조).

3) 기타 관련 규정은 별지5 관련 규정 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제6 내지 11, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 이 사건 교향악단 단원 지위 유지 여부에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들에게는 위촉기간이 만료되더라도 재위촉되리라는 정당한 기대권이 인정된다. 그럼에도 피고는 재위촉 절차가 아닌 신규 단원의 입단절차에 불과한 공개전형에 합격하여야 재위촉이 가능하도록 하고, 객관성과 공정성이 결여된 공개전형을 통해 부당하게 재위촉을 거부하였다. 따라서 이 사건 재위촉 거부는 부당해고에 해당하여 무효이고, 원고들은 2011. 2. 1. 이후에도 여전히 이 사건 교향악단의 단원의 지위에 있다.

나. 판단

1) 관련 법리

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체 협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 등 참조). 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 이와 같이 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제 근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제 근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 불구하고 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는 지가 문제될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 그 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 여부 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 그 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 대한 증명 책임은 사용자가 부담한다. 특히 사용자가 갱신에 대한 정당한 기대권을 보유한 기간제 근로자들에 대하여 사전 동의 절차를 거치거나 가점 부여 등의 구체적인 기준도 마련하지 않은 채 재계약 절차가 아닌 신규채용절차를 통하여 선발되어야만 계약 갱신을 해주겠다고 주장하면서 대규모로 갱신 거절을 한 경우, 이는 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 것이므로, 사용자로서 그와 같은 조치를 취하지 않으면 안 될 경영상 또는 운영상의 필요가 있는지, 그에 관한 근거 규정이 있는지, 이를 회피하거나 갱신 거절의 범위를 최소화하기 위한 노력을 하였는지, 그 대상자를 합리적이고 공정한 기준에 따라 선정하기 위한 절차를 밟았는지, 그 과정에서 차별적 대우가 있었는지 여부 등을 종합적으로 살펴보아 그 주장의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두8225 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결 등 참조).

2) 원고들에게 재위촉에 대한 기대권이 인정되는지 여부

이 사건에 관하여 보건대, 앞서의 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들 즉, ① 이 사건 조례에서 이 사건 교향악단 단원의 위촉기간을 2년으로 규정하고 있으나(제9조 제2항), ‘위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다’라고 규정하여(제9조 제3항) 재위촉의 가능성을 인정하고 재위촉을 위한 요건 및 절차를 마련하고 있는 점, ② 피고는 이 사건 재위촉 거부 전까지 전형위원의 전형을 거쳐 원고들을 매 2년마다 재위촉하여 왔고, 이 사건 교향악단의 기존 단원 중 재위촉을 거부당한 단원은 없었던 점, ③ 이 사건 조례 시행규칙 제8조는 실기평정 결과에 따라 단원 간의 직책을 조정할 수 있도록 하고, 기량이 현저하게 저하된 단원을 직책강등 또는 해촉의 대상으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들로서는 정기 실기평정 결과 기량이 현저하게 저하된 것으로 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 교향악단의 단원으로 재위촉되리라는 신뢰관계가 형성되어 있다고 할 것이다. 따라서 원고들에게는 재위촉에 대한 기대권이 인정된다.

3) 합리적 이유가 있는 재위촉 거부인지 여부

앞서의 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들을 종합하여 볼 때, 피고가 재위촉에 대한 기대권이 인정되는 원고들에 대하여 이 사건 재위촉 거부를 하고, 이 사건 공개전형을 통하여 신규 응시자와 공개 경쟁토록 한 뒤 상대평가를 통해 다시 채용하는 절차를 거치도록 한 데에는 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

① 피고에게는 이 사건 교향악단을 구성·운영함에 있어 연주기량 등이 뛰어난 단원을 새로이 선발하여 그 수준을 유지·향상시킬 필요가 있다고 인정될 때에는 이를 위하여 적절한 방안을 마련하고 시행할 수 있는 재량이 있긴 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 이 사건 교향악단은 전형위원의 전형 등 재위촉을 위한 요건과 절차를 두고 있고, 정기 실기평정을 실시하여 그 평정 결과에 따라 기량이 저하된 단원을 해촉할 수 있는 절차 등을 갖추고 있으므로, 그 적절한 운영을 통하여도 교향악단의 수준을 유지·향상시킬 수 있다. 더욱이 기존의 재위촉 방식 때문에 이 사건 교향악단의 수준이 하락하였다거나 또는 재위촉 방식만 가지고는 이 사건 교향악단의 수준을 유지·향상시키기 어렵다는 점을 인정할 만한 사정에 대한 별다른 주장·입증이 없는 이 사건에서, 피고가 기존 단원 전부에 대해 재위촉을 거부하고 새로이 공개전형을 실시한 것은 그 합리성과 정당성이 있다고 보기 어렵다.

② 피고는 수당 인상 등 경영상 또는 운영상 이유로 인한 인원 조정의 필요성이 있어 이 사건 재위촉 거부를 한 것이라는 주장도 한다. 일반적으로 구조조정의 필요성이 인정되면 합리적 재위촉 거부의 사유가 될 수 있긴 하다. 그러나 피고에게 기존 단원 전원에 대하여 재위촉 거부를 하여야 할 정도의 경영상 또는 운영상의 필요가 있었음을 뒷받침하기에 충분한 사정이나 피고가 기존 단원에 대한 재위촉 거부를 회피하거나 재위촉 거부의 범위를 최소화하기 위해 노력한 사정 등을 찾아보기 어려운 이 사건에서, 구조조정의 필요성이 일부 있었다고 하더라도 피고가 구조조정계획에 따라 기존 단원 중 일부를 심사를 통해 가려내어 재위촉을 거부한 것이 아니라, 기존 단원 전원에 대하여 재위촉을 거부한 것은 그 합리성이나 정당성이 있다고 보기 어렵다.

③ 피고는 이 사건 예술단 단원들의 수당 인상 요구에 대하여 수당을 인상하되 정원을 감축하기로 하는 등의 구조조정계획에 대하여 노사가 합의하였고, 이 사건 예술단 단원들이 구조조정계획에 의거하여 실시되는 수시평정결과에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하는 서약도 하였으므로, 원고들은 갱신 기대권을 포기하였다는 주장도 한다. 그러나 제출된 증거들만으로 원고들이 소속된 이 사건 교향악단 단원들이 구조조정계획에 합의를 하였다거나 이러한 서약을 하였다는 사실을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 설령 이러한 합의와 서약을 하였다고 하여도 피고가 주장하는 위 서약의 내용 등에 비추어 볼 때, 이러한 합의와 서약만으로 원고들이 재위촉 전형이 아닌 공개전형을 거치기로 한다거나 갱신 기대권을 포기한다는 의사를 밝힌 것으로 보이지는 않는다. 또한 원고들이 재위촉 전형의 변경가능성 및 공개전형 탈락 시 결과에 대하여 인지하고 있었다거나 공개전형에 응시하기까지 이의하지 않았다거나 (재위촉 전형이 아니라) 공개전형에 응시하지 않았다는 점이 갱신 기대권을 포기한 것으로 해석될 수도 없다. 여기에 기간제 근로자가 위촉 방식의 변경 등에 직접 이의하기 쉽지 않다는 점까지 보태어 보면 더욱 그러하다.

④ 재위촉 절차와 관련한 이 사건 조례의 내용과 그 취지, 그 동안 재위촉 제도가 운영되어 온 실태, 원고들이 재위촉에 대하여 가지는 갱신 기대의 내용 및 2010. 11. 8. 개최된 이 사건 예술단 운영위원회 의결 내용 등을 살펴보더라도, 이 사건 조례나 시행규칙 등에 피고가 갱신 기대권을 가지는 기존 단원에 대하여 일제 신규전형을 실시할 수 있다는 근거를 찾아볼 수 없다[신규채용에 대하여 규정하는 이 사건 조례 제6조 제1항이 ‘공개전형’이라고 명확히 표현하고 있는 점, 재위촉한다는 의미에 새로이 단원이 되려는 사람들과 공개 경쟁하여 경쟁에서 합격한 사람만 임용한다는 의미가 포함된 것으로 해석하기는 어려운 점, 피고는 이 사건 재위촉 거부 전까지 이 사건 교향악단 단원의 재위촉시 공개전형 방식을 택한 적이 없었고, 이 사건 조례 시행규칙 제8조에 따라 단원에 대해 개별적으로 이루어지는 정기 실기평정을 거쳐 그 결과에 따라 재위촉 여부를 결정하여 왔던 점, 이 사건 예술단 운영위원회에서 2011년 단원 모집과 관련하여 ‘위촉기간이 만료되는 기존 단원들에 대해 재위촉전형을 하지 않고, 일제히 신규전형을 통해 단원을 선발한다’라고 결의했던 점에 비추어 이 사건 예술단 운영위원회도 공개전형은 재위촉전형이 아님을 인정하고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 조례 제9조 제3항(위촉기간이 만료된 단원은 전형위원의 전형을 거쳐 재위촉할 수 있다)에서 말하는 ‘전형위원의 전형’에 공개전형이 포함된다고 보기는 어렵다]. 그러므로 피고가 재위촉을 거부하고 신규 공개전형을 실시하려면 이 사건 조례나 시행규칙을 개정하는 등의 방법으로 그 근거를 마련하거나 또는 기존 단원들과 사전 협의를 거쳐 동의를 얻는 등의 절차(피고는 원고들의 동의를 얻었다는 취지의 주장을 하고 있으나, 제출된 모든 증거들에 의하여도 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다)를 거쳤어야 함에도 이러한 절차를 거치지 않은 채 기존 단원들에 대하여 전형위원의 전형이 아닌 이 사건 공개전형을 실시한 것은 근로계약 갱신에 대한 원고들의 정당한 기대권을 전면적으로 배제하는 조치로서 그 합리성이나 정당성이 있다고 보기 어렵다.

⑤ 이 사건 예술단의 설치 목적은 시민의 정서함양 및 지역문화예술 창달에 있고(이 사건 조례 제1조), 단원들에게는 통상 매주 월요일 오전 10시부터 오후 1시까지 1주 평균 3시간의 의무근무(연습) 시간이 부과되며, 이 사건 교향악단은 연 2회 정기공연 및 필요시 특별공연을 해왔다. 그렇다면, 단원들의 주소가 대구·경북 외의 지역으로 되어 있다고 하여 이 사건 교향악단의 단원으로 활동하는 데 어떠한 장애가 있다거나 그 설치 목적인 시민의 정서함양 및 지역문화예술 창달에 어떠한 어려움이 있다고 보기 어렵다. 만약 이 사건 교향악단의 설립 취지가 ○○이나 대구·경북지역 주민들 중에서 단원을 선발하는 등의 방법으로 지역 주민들의 예술활동을 지원·장려하는 데 있다면 이 사건 조례에 그 근거규정을 두어 그와 같이 운영할 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 교향악단의 설립취지가 그와 같지 않음에도 불구하고 피고가 이 사건 공개전형을 실시하면서 그 응시자격을 주소가 대구·경북으로 되어있는 자로 제한한 것은 국민의 거주이전의 자유 및 직업선택의 자유를 보장하여야 한다는 측면에서 보아도 합리적이고 공정하다고 보기 어렵고, 갱신 기대권의 법리가 기본적으로 기존 근로자에게 부여하는 고용상 기득권인 점 등에 비추어 특정 지역의 연주자들에 대한 경쟁 기회 제공이 갱신 기대권을 보유하는 원고들에 대한 재위촉 거부의 합리적 이유가 되기도 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 공개전형 응시자격을 주소가 대구·경북으로 되어 있는 연주자로 제한한 것은 정당하다 볼 수 없다. 또한 피고는 이 사건 교향악단의 규모 등에 비추어 튜바가 필요 없다고 판단하였다면서 이 사건 공고 모집분야에서 튜바를 제외하여 튜바 담당 원고 김△△은 이 사건 공개전형에 응시하지 못하였다. 그러나 원고 김△△이 다른 악기를 담당하는 것이 불가능한지, 다른 악기 담당자와 중복되어 재배치도 불가능한 사정이 있는지, 원고 김△△이 재배치를 거절하고 튜바로의 복귀만을 고집하는지 등을 살피지 않은 채(이런 사정을 살폈다는 아무런 증거가 없다) 모집분야에서 튜바를 제외하여 원고 김△△에게 아무런 선택의 기회도 부여하지 않은 것 또한 합리성이나 정당성이 있다고 보기 어렵다.

⑥ 피고는, 원고 김□□, 이○○, 박△△, 서○○, 조○○의 경우에는 이 사건 조례 및 시행규칙에 따라 2010. 1.에 실시된 정기 실기평정에서 기량이 현저하게 저하된 것으로 판정이 되었으므로 재위촉 거부가 정당하다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 재위촉 거부는 정기 실기평정에서의 판정을 이유로 한 것이 아니라 이 사건 공개전형에서 불합격하였음을 이유로 한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 주장은 전제를 달리 하는 것으로서 이유 없다.

다. 소결론

그렇다면, 이 사건 재위촉 거부는 합리적 이유가 없는 것으로 그 효력을 인정할 수 없다. 따라서 원고들은 2011. 2. 1. 이후에도 여전히 이 사건 교향악단의 단원 지위에 있다 할 것이다.

3. 임금 지급 청구에 대한 판단

가. 임금지급의무

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효인 경우에는 그 동안 근로계약 관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 불구하고 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 재위촉 거부는 무효로서 원고들이 2011. 2. 1. 이후에도 여전히 이 사건 교향악단의 단원 지위에 있음에도 이 사건 재위촉 거부로 인하여 피고에 근로를 제공할 수 없었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 피고에 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 미지급 임금을 각 지급하여야 한다.

나. 미지급 임금의 범위

1) 2014. 1.분까지의 임금(주2)

가) 원고들이 피고에 대하여, 2011. 2. 1.자로 해촉되기 6개월 전인 2010. 9. 1.부터 2011. 2. 1.까지 지급받은 6개월간의 임금의 합계를 6개월로 나눈 금액을 기초로(이하 ‘기초 임금’이라 한다), 재위촉이 거부된 2011. 2.분부터 2014. 1.분까지의 임금의 합계인 별지2 목록 ‘나'항 기재 각 해당 금원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는데 대하여, 피고는 ① 기초 임금에서 원고 최○○, 서○○, 박△△, 정○○, 이△△가 일시적, 예외적으로 지급받은 실비변상 성격의 금품인 객원출연료는 제외되어야 하고, ② 원고들 중 이 사건 재위촉 거부 이후 다른 직장에 종사하여 수입을 얻은 원고들의 경우, 위 원고들이 얻은 수입(이른바 중간수입)은 민법 제538조(주3)제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 원고들이 청구하는 임금 합계액에서 그 금원 상당은 공제되어야 한다고 주장한다(아래에서 살필 2014. 2.분부터 복직시까지의 임금에서도 마찬가지의 주장을 한다). 살피건대, ① 앞서 든 증거들 및 을 제18, 19, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사실 내지 사정들 즉, ㉮ 이 사건 교향악단은 매년 정기연주회 2회(4월과 8 ~ 9월 중 개최)를 비롯하여 찾아가는 음악회(5 ~ 6월 중 개최), 야외연주회(한여름밤의 음악회, 8 ~ 9월 중 개최), 송년음악회(12월 중 개최) 등의 특별공연을 개최하였고, 그 구체적인 일정 및 행사의 세부 계획 등은 이 사건 교향악단이 자체적으로 마련하여 피고에 통보하는 방식으로 운용이 되었는데, 원고 최○○, 서○○, 박△△, 정○○이 객원연주자로 출연한 2010. 10. 27. 시립합창단 정기연주회 및 2010. 12. 6. 수험생을 위한 시립합창단 특별공연과 원고 이△△와 서○○이 출연한 2010. 9. 19.부터 2010. 9. 21.까지 ○○역에서 개최된 ‘추석 명절맞이 귀성객 환영 음악회'는 위 일정 및 계획에 포함되어 있지 아니한 점, ㉯ 원고 최○○, 서○○, 박△△, 정○○은 피고 문화예술회관과 별도의 계약을 체결하고 위와 같이 출연한 것이고, 위 원고들의 별도 청구에 의해 위 계약에서 정한 출연료가 지급되었으며(각 2010. 11. 1. 200,000원 씩, 2010. 12. 8. 150,000원씩), 원고 이△△와 서○○도 피고로부터 받는 임금과 별도 항목으로 구분된 ‘공연수당’으로 위 출연료를 지급받은 점(각 2010. 10. 1. 300,000원씩) 등에 비추어 볼 때, 위 원고들이 지급받은 위 각 금원은 임금이 아니라 별도의 실비변상적 금원으로 보이므로, 이는 기초 임금에서 공제함이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 그러나 ② 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 사실 내지 사정들, 즉 이 사건 조례에서 원고들과 같은 비상임단원의 경우 다른 직무를 겸할 수 있도록 정하고 있고(제11조 제1항), 근무시간이 정해져 있지 않으며, 출근 의무가 없어 원고들은 이 사건 교향악단에 근무하면서도 학교 강사나 개인지도 등을 통하여 수입을 얻어 온 점 등을 고려할 때, 원고들은 다른 직무를 겸하여 수입을 얻는 것이 허용되고, 원고들이 이 사건 재위촉 거부 이후 다른 직장에서 수입을 얻었더라도 그 수입은 이 사건 교향악단에서의 근로제공을 면함으로써 얻은 이익이라고 볼 수 없으므로, 이는 공제의 대상이 되지 않는다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(아래에서 살필 2014. 2.분부터 복직시까지의 임금에서도 마찬가지로 판단되므로, 따로 살피지 아니한다).

나) 그렇다면, 피고는 원고들에게, 기초 임금에서 위 3.의 나. 1) 가) ①의 금원을 공제하고 계산한 2011. 2.분부터 2014. 1.분까지의 임금의 합계인 별지3 목록 ‘나’항 기재 각 해당 금원과 위 각 금원에 대한 그 기간 동안 임금 지급일인 해당 월의 1일 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 2. 10.까지 민법이 정한 연 5%(원고들은 상법이 정한 연 6%의 지연손해금율이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것인데, 원고들에 대한 피고의 채무가 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무로 볼 자료가 없으므로, 원고들의 주장을 받아들이지 아니한다)의 비율로 계산한 지연손해금을 합한 금액인 같은 목록 ‘가’항 기재 각 해당 금원 및 그중 같은 목록 ‘나’항 기재 각 해당 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 2. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2018. 7. 3.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고들은 소장 부본 송달 다음날부터 연 20%의 지연손해금의 지급을 구한다. 살피건대 특례법 제3조 제2항은 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 때란 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것이고, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 타당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 할 것이다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결, 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다23827 판결 등 참조). 그런데 원고들의 임금 청구에 대하여 제1심은 그 청구를 기각하였고, 이에 대한 원고들의 항소에 대하여 환송 전 원심은 원고들의 항소를 기각하였다. 이에 다시 원고들이 상고한 결과 원심판결이 파기되어 당심에 이르렀는데, 당심에서 원고들은 청구취지를 확장하였고, 당심은 그중 일부를 인용하였다. 이와 같이 원고들의 주장이 제1심과 환송 전 원심에서 각 기각되고, 당심에서 원고들의 청구가 일부 받아들여지지 않는 점까지 고려하면, 환송 후 당심 판결이 선고되기 전까지 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있었다고 봄이 타당하다].

2) 2014. 2.분(주4)부터 복직시까지의 임금

원고들이 2014. 3. 1.부터 복직시까지 지급받아야 할 월 급여액이 별지3 목록 ‘다'항 기재 각 해당 금원과 같음은 앞서 살핀 바와 같으므로(기초 임금에서 위 3.의 나. 1) 가) ①의 금원을 공제하고 계산), 피고는 원고들에게 2014. 3. 1.부터 원고들의 복직시까지 매월 1일 위 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고들이 당심에서 확장한 청구와 원고들의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 이승영(재판장), 박선준, 이현우