하청업체의 근로자는 원청과 묵시적 근로계약관계가 성립하지 ...

【원고, 항소인】 장○○

【피고, 피항소인】 주식회사 웰○○

【제1심판결】 창원지방법원 통영지원 2018. 12. 20. 선고 2017가합10684 판결

【변론종결】 2019. 7. 18.

1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 주위적: 원고는 피고의 근로자임을 확인한다. 피고는 원고에게 4,786,110원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적: 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라. 피고는 원고에게 4,786,110원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항과 같이 고치고, 아래 제3항과 같이 원고가 당심에서 추가한 주장에 관한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

○ 제1심 판결문 제13쪽 제15행부터 제14쪽 제9행까지를 아래와 같이 고친다.

『살피건대, 위 인정사실, 갑 제2, 8 내지 10, 14 내지 16, 18 내지 21, 28, 35호증, 을 제1호증, 을 제5호증의 1, 을 제8호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 웰○○수송 등이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다（원고가 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약이 있음에 대한 근거로 제시하고 있는 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다63299 판결은 근로관계의 당사자에 대한 다툼이 아닌 근로관계가 있는지 여부에 관하여 판단한 것으로서 웰○○수송 등과 피고 중 누가 원고의 사용자인지에 대하여 다투고 있는 이 사건에 원용하기에는 적절치 아니하다).

① 갑 제9, 11, M호증, 을 제8호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고의 전산망에 2007. 1. 1.부터 2015. 10. 31.까지 웰○○투어의 사업자등록 명의인이었던 최○○이 피고의 수송지원팀장으로 기재되어 있고, 이후 피고의 전산망에 최○○에 관하여 입사일 2015. 1. 1., 호칭 대표, 보직 대표로 기재되어 있었던 사실, 원고가 최○○이 근로기준법을 위반하였음을 이유로 고소를 한 사건에서 부산지방고용노동청 통영지청의 근로감독관 김○○이 작성한 의견서에 피고의 수송지원팀장인 김○○가 2011. 1. 1.부터 2013. 1. 31.까지는 웰○○투어를 운영하였다고 기재되어 있는 사실, 2015. 11. 1.부터 2016. 6. 30.까지 웰○○수송의 대표자였던 김○○이 피고의 CS사업부 부장으로 근무한 적이 있는 사실, 대우조선해양이 2012. 10. 19. 사내 협력업체들을 대상으로 한 통근버스 사내 안전운행 추진 방안에 관한 회의에 김○○가 참석하였는데, 그 회의록에 김○○가 피고와 수송지원팀 부장으로 기재된 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 사실만으로는 최○○, 김○○, 김○○이 피고의 근로자 지위를 유지하면서 웰○○수송 등의 대표자를 맡았다고 인정하기는 부족하다. 설령 최○○, 김○○, 김○○ 등이 피고의 근로자 지위와 웰○○수송 등의 대표자 지위를 겸하였다고 하더라도 웰○○수송 등은 법인이 아닌 개인의 영업에 불과하고, 취업규칙에서 겸직의 제한을 두고 있지 않아 그 근로자가 다른 회사에 근무하는 것이 금지되지 아니하며, 웰○○수송 등의 대표자가 피고의 직원이라고 하여 곧바로 웰○○수송 등과 피고를 동일시할 수는 없는 점 등을 고려하면 위 사실만으로는 웰○○수송 등이 피고의 부서에 불과하다고 인정하기 부족하다.

② 원고의 인사카드에 수송지원팀이라고 기재되어 있기는 하나 원고와 근로계약을 체결한 당사자는 웰○○투어를 운영하는 최○○이고, 위와 같은 기재는 웰○○수송 등의 설립 초기에 피고의 도움을 받은 것에 기인한 것으로서 오류로 보인다.

③ 갑 제16, 20, 21호증의 각 기재에 의하면 최○○이 피고의 인사팀 과장인 조○○에게 근로기준법의 해석에 관하여 문의하자 2013. 4. 22.경 위 조○○가 최○○에게 답변하는 전자메일을 보낸 사실, 피고 인사팀 과장 조○○와 웰○○수송 등의 직원 박○○가 원고의 퇴직금 반환, 해고기간 중 건강보험, 국민연금 정산금에 대하여 상의한 사실은 인정되나, 대우조선해양의 같은 협력업체인 웰○○수송 등과 피고의 업무담당자가 웰○○수송 등의 업무와 관련하여 서로 연락을 주고받은 것이 이례적인 일은 아니라고 보인다.

④ 피고와 웰○○수송 등의 취업규칙이 유사하기는 하나, 마찬가지로 피고와 웰○○수송 등은 대우조선해양의 같은 협력업체로서 취업규칙을 공유할 수 있고, 영세한 기업체가 다른 기업의 취업규칙을 참고하여 취업규칙을 작성하는 것이 이례적이라고 보기 어렵다.

⑤ 갑 제35호증, 을 제5호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 서약서를 작성할 당시 피고의 직원인 김○○과 이○○가 입회한 사실, 최○○이 피고가 주최하는 해외연수 및 퇴직행사에 참석한 사실은 인정되나, 위 서약서 작성 경위, 피고와 웰○○수송 등의 관계에 비추어 위와 같은 사실만으로 웰○○수송 등이 독립성을 상실하였다고 보기 어렵다.

⑥ 웰○○수송 등은 피고와는 별도의 사업자등록을 한 후 별도의 사무실을 두고 독립적인 사업주체로 활동하면서 소속 근로자들을 위한 고용보험 등 4대 보험에 가입하여 그 보험료를 납입하여 왔다.

⑦ 피고가 피고의 협력업체들의 사원모집에 관한 안내를 통합적으로 한 적이 있기는 하나 이는 피고가 피고의 협력업체들의 업무를 지원하기 위한 것으로 보이고, 그 안내의 내용에도 모집 회사는 피고의 협력업체들임을 별도로 표시하였으며, 웰○○수송 등이 독자적으로 직원채용을 위한 공고를 내고 직원을 채용하고 있다.

⑧ 웰○○수송 등은 자신의 책임하에 소속 근로자들에 대한 임금을 지급하고 있는 것으로 보이고, 그에 따른 근로소득세 원천징수 등의 업무도 자체적으로 수행하고 있다.

⑨ 웰○○수송 등은 원고 등 소속 근로자에 대한 징계를 함에 있어 소속 임직원들로 인사위원회를 구성하여 자체적으로 징계권을 행사하였고, 원고가 신청한 부당해고 구제신청 사건, 부당정직 구제신청 사건에 사용자로 참여하기도 하였다.』

3. 원고가 당심에서 추가한 주장에 관한 판단

원고는, 피고가 원고의 채용과 인사에 상당한 관여를 하였고, 임금 등 근로조건을 직접 결정하였으며, 임금이나 출장비 등을 직접 지급한 정황이 있을 뿐만 아니라 웰○○수송 등 근로자들은 피고의 각종 교육이나 행사에 참여하였고, 피고의 사우회 등 조직에도 피고의 근로자와 동일하게 가입한 점을 고려하면 피고는 웰○○수송 등의 사업자와 함께 원고의 공동사용자에 해당하고, 피고는 공동사용자로서 원고에게 미지급 상여금 4,786,110원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

살피건대, 공동사용자도 사용자에 해당함은 명백하므로 피고가 웰○○수송 등의 사업자와 함께 원고의 공동사용자에 해당한다고 인정하려면 피고와 원고 사이에 근로관계가 있다고 인정하여야 할 것인데, 앞서 살핀 바와 같이 웰○○수송 등이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않아 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다거나, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하여 피고에게 원고를 고용할 의무가 발생하였다고 인정되지 아니하고, 앞서 든 제반 사정에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고의 공동사용자 지위에 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강경구(재판장), 채동수, 이상완