사업소득세를 납부한 학원 강사들의 근로자성을 인정하여, 퇴...

【피 고 인】 1. 오○○, 2. 문○○

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 검사

【변 호 인】 변호사

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

김○○, 엄○○, 최○○, 이○○, 이○○, 이○○은 근로기준법상 근로자가 아니고, 피고인 문○○은 근로기준법상 사용자가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 범행에 관하여 피고인 오○○과 공모한 바 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 근로기준법상 근로자 내지 사용자 등에 관한 법리를 오해하여 피고인들을 유죄로 인정한 위법이 있다.

나. 양형부당

원심의 형(피고인들 : 각 징역 4월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 기초되는 사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인 오○○의 남편이었던 반○○은 1989년 1월경 용인시 ○○구 ○○읍 ○○리에 기숙형 대입종합학원인 ○○○○○○○ 학원(이하 ‘이 사건 학원’이라고 한다)을 설립하여 운영하였는데, 반○○이 2005년 6월경 사망하자 피고인 오○○은 그즈음 부터 학원운영자의 지위를 이어받아 현재까지 이 사건 학원을 운영하고 있다.

(2) 김○○은 1996. 1. 3.부터 2006. 11. 12.까지 사회강사로, 엄○○은 1992. 1. 3.부터 2006. 7. 31.까지 사회강사로, 최○○은 1996. 1. 3.부터 2006. 7. 31.까지 지리강사로, 이○○는 2004. 1. 3.부터 2006. 11. 12.까지 국어강사로, 이○○은 2003. 1. 3.부터 2006. 11. 12.까지 영어강사로, 이○○은 2005. 1. 3.부터 2006. 11. 12.까지 국어강사로 이 사건 학원에서 각 강의를 담당하였다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 김○○, 엄○○, 최○○, 이○○, 이○○, 이○○이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 관하여

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘.감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들은 이 사건 학원에서 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지를 결정하였고 그에 따라 강사와 이 사건 학원 사이의 계약의 주된 내용이 결정되었을 뿐만 아니라, 피고인들은 학기가 시작될 때 강사들로부터 강의가 가능한 요일을 파악한 후 그에 맞추어 일방적으로 강의시간과 강의실을 정하여 전체적인 강의일정을 수립하는 등 강의시간과 장소를 정함에 있어 강사들의 자유로운 의사가 반영되기 어려웠던 점{피고인 문○○도 같은 과목의 강사가 여러 명일 경우 강사별로 서로 많은 시간을 배정받기를 원하나 원장인 자신이 직권으로 강사별 강의일수, 강의시간 수를 정하면 모두 이의 없이 이에 따른다고 진술한 바 있다(증거기록 제3권 제69면 등 참조)}, ② 피고인들은 강사들에게 해당 과목 자체의 강의내용이나 방법에 대하여 세부적으로 지시하지는 않았지만(이는 강의라는 지적인 활동에 대한 구체적 지휘.감독이라는 것은 애초에 상정하기 어렵다는 본래적 특성에 기인한 것으로 보인다), 전반적인 강의의 수준향상을 독려하는 문건을 수시로 전달하였을 뿐만 아니라 때로는 학원 운영과 관련된 전반적인 방침을 전달하기도 하는 등 사실상 여러 면에서 강사들을 지휘.감독하였던 점, ③ 강사료와 관련하여, 피고인들은 강사들에게 원장의 직접적인 평가를 기초로 시간당 강사료를 차등 인상하여 지급하겠으며 그 평가기준은 학원에 대한 협조와 충성도, 학생들에 대한 관심과 애정, 학생들의 설문조사결과, 결강회수, 지시사항 이행여부, 경륜 등이라는 내용의 문건을 전달하였고, 학생들에게 설문조사를 하여 이를 토대로 강의내용, 방식 및 학생지도에 관한 평점(5점 만점), 이에 따른 백분위 환산점수, 강사들 사이의 등수를 명시하면서 이를 연말 급여에 반영할 예정이라고 고지하였고 실제로 성과급에 이를 반영하기도 하였으며(증거기록 제1권 제204면 등 참조), 피고인들이 강사들에게 일방적으로 강의를 배정하지 않음으로써 실질적으로 강사들에 대한 징계권을 확보하고 있다고도 볼 수 있는 점, ④ 강사들은 정해진 시간표에 따른 정규강의 외에도 학원운영계획에 따라 개별적인 학생상담업무, 특강, 연구수업, 학부모 초청 세미나, 학원 자체의 연수 또는 세미나, 교재제작에 참여하였고{강의와 관련된 학습상담(클리닉), 특강 이외에는 대부분의 경우 이에 따른 초과 수당 등은 지급되지 아니한 것으로 보인다(공판기록 제847면 등 참조)}, 피고인들은 강사와 일반교직원 합동세미나를 개최하면서 일반교직원들에게 학생지도의 방향과 목표, 학생지도의 문제점, 그룹 스터디 운용계획 등에 관한 발표를 지시하였을 뿐만 아니라, 강사들에게도 영역별 예상 출제경향, 학생 수준에 따른 공부의 방향과 방법, 학기별 진도 계획과 중점 학습내용, 개별상담시 나타난 학생들의 문제점 해결 방안 등을 발표하도록 지시한 점, ⑤ 강의 자료 등을 제외한 나머지 거의 모든 비품, 원자재, 작업도구가 모두 이 사건 학원의 소유이고, 강사들은 예외적인 경우가 아닌 한 사실상 다른 제3자를 고용하여 강의를 대행하게 할 여지가 없었으며, 비록 일부 강사들이 다른 학원에서도 강의를 하기는 하였으나 이는 부업수준에 불과하며 전형적인 근로자의 경우에도 부업의 형태로 다른 사업장에서 근로가 가능한 점 등에 비추어 강사들은 이 사건 학원에대한 전속성이 있다고 보이는 점, ⑥ 강사들은 시간당 일정액에 정해진 강의시간 수를 곱한 금액을 보수로 지급받는 등 그 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격임이 분명하고 그러한 강의의 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래, 즉 수강생 숫자라든지 이에 따른 학원의 수입 증감이 강사들 개인의 보수에는 전혀 영향을 미치지는 않았던 점, ⑦ 비록 피고인들이 운영하는 학원이 일반 교직원과 강사의 이원적인 체제로 운영되고 있고 강사들의 경우 취업규칙, 인사고과규정 및 상벌규정 등의 적용을 받지 않으며 근로소득세를 원천 징수당하지 않고 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도, 이러한 사정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자들에게 일반적으로 나타나고 있는 현상과 같이 사용자인 피고인들이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 마음대로 정할 수 있는 것들로서 근로자인지 여부를 결정하는 데에 있어 부차적 징표에 불과하다고 보이는 점(이 사건 학원에서는 강사들로부터 근로소득세를 원천 징수하고 직장의료보험 등에도 가입시켰다가 2001년 무렵에 이르러 강사들로 하여금 사업소득세를 납부하도록 하고 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하도록 하는 형태로 전환하였다) 등을 모두 종합해 보면, 이 사건 학원의 강사들인 김○○, 엄○○, 최○○, 이○○, 이○○, 이○○은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

(2) 피고인 문○○이 근로기준법상 사용자로서 피고인 오○○과 공모하였는지 여부에 관하여

2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결 등 참조). 또한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조가 정한 ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하고, 여기에서 ‘사업경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 구 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당하고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도1199 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007도10873 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 문○○은 피고인 오○○을 도와 이 사건 학원의 경영에 참여하였는바, 구체적으로는 피고인 오○○의 위임을 받아 교사일정, 강사들 관리 등 이 사건 학원의 전반적인 운영을 하고 그 결과를 피고인 오○○에게 보고한 점{다만 금전과 관련된 부분은 사전보고를 한다고 한다(증거기록 제3권 제21면 이하 참조), 한편 피고인 오○○은 일반적인 학원운영과 관련된 지출, 수입등은 피고인 문○○이 알아서 처리하고 다만 규모가 크거나 새로운 자금이 지출될 경우 피고인 문○○이 자신에게 보고하면 상의하여 결정하는데, 강사들과 관련하여서는 피고인 문○○이 강사들의 채용, 퇴출, 강사료 액수를 결정한다고 진술하였다(증거기록 제3권 제36면 이하 참조)}, ② 피고인 문○○은 1987년부터 이 사건 학원에서 국어 강사로 근무하다가 2001년 1월경부터 원장으로 재직하여 왔는데, 피고인 오○○은 주부로서 일정한 직업이 없다가 남편인 반○○이 사망한 후 이 사건 학원의 대표가 된 점 등에 비추어 볼 때 피고인 문○○이 이전부터 원장으로 재직하였던 경험에 터 잡아 피고인 오○○을 대신하여 이 사건 학원 운영의 전반에 관여하였다고 보이는 점, ③ 실제로 피고인 문○○은 자신의 명의로 ‘연구수업안내’, ‘모든 교직원들게 드리는 글’, ‘선생님들께 간곡히 말씀드립니다’, ‘한해를 마무리하며’라는 제목 등으로 된 전반적인 강의의 수준향상을 독려하는 문건, 학원 운영과 관련한 전반적인 방침, 세미나 안내, 학생들의 설문조사를 토대로 강사의 분발을 요구하는 문건 등을 강사들에게 보낸 바 있을 뿐만 아니라, 이 사건과 관련하여 노동청에 진정이 제기되자 피고인 오○○으로부터 이 사건에 관한 일체의 권한을 위임받기까지 한 점(증거기록 제1권 제242면 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인 문○○은 이 사건 학원의 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 사업경영담당자에 해당한다고 할 것이다.

(3) 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 김○○, 엄○○, 최○○, 이○○, 이○○, 이○○에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니한 이 사건 각 근로기준법위반 범행을 저질렀다고 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없으나, 근로자들에게 지급하지 아니한 퇴직금의 합계액이 상당한 점 등에 비추어 이 사건 각 범행의 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경호(재판장), 조현락, 강정연