연월차유급휴가를 이용하지 않고 휴가청구권을 행사하지도 않은...

가. 근로기준법 소정의 기준근로시간의 제한 범위 내에서 사용자와 근로자가근로시간에 관한 약정을 한 경우 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간의 산정방법

나. 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 연월차휴가청구권을 행사하지도 아니한 채 계속 근로한 근로자가 퇴직한 경우 사용자의 연월차휴가근로수당 지급의무 유무(적극)

다. 연월차휴가근로수당에 대하여도 근로기준법 제46조 소정의 가산임금 지급의무가 있는지 여부(소극)

라. 대학병원 약사의 숙일직근무의 내용이 통상의 근로인지 대기성의 단속적업무인지에 대한 심리방법 및 위 근무에 대한 근로기준법 제46조 소정의 가산임금 지급여부의 결정

1. 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 제한범위 내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약 정을 한 경우에는 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1 항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급 통상임금 산정의 기초가 되어야 하므로 시간급 통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴가 해당 시간 제외)을 사용자인 병 원의 복무규정 소정의 주 44시간으로 보고, 여기에 유급휴일 해당 시간수를 더 하여 1일 근로시간수를 계산한 다음 월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이 를 기초로 월의 소정 근로시간수를 225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하다.

2. 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대 하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아 니하는 것이라고 할 수도 없고, 사용자의 이러한 연월차휴가수당 지급의무는 연 월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 사용자인 병원의 보수 규정이 무효 인지의 여부와 관련없이 발생한다.

3. 근로기준법 제46조가 정하는 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 할증임금지 급제도와 같은 법 제47조, 제48조 소정의 월차, 연차휴가제도는 그 목적이 상이 한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는 같은 법 제47조, 제48조 소정의 연 월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또 한 같은 법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에 는 그 초과일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여 보상 을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이므로 연월차휴가근로수당에 대하여는 근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다.

4.대학병원의 약사의 숙일직근무의 내용이 통상의 근로에 해당한다고 인 정하기 위하여는 숙일직시의 근무가 통상의 근무시간의 구속으로부터 완 전히 벗어난 것인가, 또는 통상의 근무의 태양이 그대로 계속되는 것인가 의 여부, 숙일직근무 중 입원환자 또는 응급환자에 대한 투약을 위한 조 제 등의 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단, 숙직근무 시 충분한 수면시간이 보장되는지의 여부 등을 충분히 심리하여 숙일직근 무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인 정될 때에 한하여 숙일직근무를 통상의 근로로 보아 이에 대하여 통상임 금 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 하고, 숙 일직근무가 전체적으로 보아 근로의 밀도가 낮은 대기성의 계속적 업무에 해당할 경우에는 숙일직근무 중 실제로 조제 등의 업무에 종사한 시간에 한하여 위 법 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 할 것이다.

원심판결 중 원고들의 연월차휴가근로수당에 및 시간외 근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로한다.

이 유

피고소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 통상 임금산정의 기초가 되는 1일의 소정근로시간 또는 주의소정 근로시간이라 함은 근로기준법 제42조 제1항본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문의 규정에 의한 기준근로시간의 범위안에서근로자와 사용자간에 정한 시간을 의미하므로(근로기준법시행령 제31조제3항) 기준근로시간의 제한범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여약정을 한 경우 그 약정의근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문 등의 기준근로시간에 우선하여 시간급 통상임금산정의 기초가 되어야 한다. 원심이같은 취지에서 원고들의 시간급 통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일해당시간제외)을 피고병원의 복무규정 제12조 소정의 주 44시간으로 보고여기에 주유급휴일해당시간수인 8시간 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음월의 소정 근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간225.9시간이라고 산정한 조치는정당하고 거기에 시간급 통산임금산정에 관한 법리를오해한 위법이 없다. 소론이 지적하는 당원 1978. 10.10.선고 78다1372 판결및 1985.12.24.선고, 84다카254 판결은 사용자와 근로자간에근로기준법시행령 제31조 제3항의 요건에 적합한 근로시간에 관한 약정이 없어 구근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)이적용되어야 하거나 노사간에 1일기본근로시간을 8시간으로 약정한 때에는 시간급통상임금산정의 기초가 되는월의 소정 근로시간수가 240시간(8시간 x 30일)이된다는 취지로서 이 사건과사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에적절하지 아니하다. 그리고원심이 월의 일수를 30일로 보지 아니하고 365/12일로보았다고 하여 거기에잘못이 있다고 할수도 없다. 논지는 이유없다.

(2) 원고들이 연월차유급휴가를 이용하지 아니하고계속 근로한 경우에는원고들은 사용자인 피고에 대하여 그 휴가일수에해당하는 임금(연. 월차휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의지급청구권은 원고들이 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 원고들이퇴직하기 전에 연월차휴가청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지아니하는 것이라고 할 수도 없다.(당원 1971.12.28.선고, 71다1713 판결 참조).그리고 피고의 이러한 연월차휴가근로수당 지급의무는 연월차휴가에 대한금전보상을 규정하고 있는 피고병원의 보수규정 제28조가 무효인지의 여부와관련없이 발생한다고 할 것이다. 따라서 이점에 논지는 이유없다.

(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이원심판시의 각 연.월차 휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한사실을 인정한 다음 근로기준법 제46조는 연장시간근로, 야간근로 및 휴일근로에대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고있으며, 이는 근로자의건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제,주간노동제, 주휴제, 연월차휴가제 등의 기준을 벗어난 노동에 대하여가산임금을 지급하려는 제도로서,연월차휴가에 근무한 경우를 주휴일에 근무한 경우와구분할 합리적인 근거를찾아볼 수 없는 이상, 위 법 제46조의 휴일근로에는법 제47조, 제48조의 연월차휴가에 의한 휴일도 포함되어야 한다는 것을이유로 피고는 원고들에게연.월차휴가일에 상응한 통상임금에 할증률(1.5)을곱한금액을 연월차휴가근로수당으로서 지급할 의무가 있다고 판시하였다.그러나 근로기준법 제46조가정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외,야간 및 휴일근로는 기준근로시간내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰피로와 긴장을 가져오게하여 근로자가 누릴수 있는 생활상의 자유시간을제한하는 것이 되므로 이에상응하는 경제적 보상을 해주려는데 대하여 같은법제47조, 제48조 소정의 월차, 연차 유급휴가제도는 시간외 근로나유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을기하려는데 그 취지가 있어서상이한 제도이고 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과휴가를 구별하고 있는점에 비추어 근로기준법 제46조 소정의 휴일에는같은법 제47조, 제48조 소정의 연.월차휴가는 포함되지 않는 다고 봄이 상당하고,또한 같은법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는그 초과일수에 대하여는 통상 임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수있도록 되어 있는바, 따라서 20일 이하인 휴가일수에 대하여도 이에 대하여보상을 지급해야 할 경우에는 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이균형상 타당하다 할 것이므로 원고들의 연월차휴가근로수당에 대하여는근로기준법 제46조 소정의 가산임금(수당)을 지급할 의무가 없다고 보아야 할것이다. 따라서 원심판결에는 연월차휴가근로수당 및 근로기준법 제46조 소정의가산임금에 관한 법리를오해하여 판결에 영향를 미친 위법이 있다고 할것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

(4) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고병원의복무규정에 의하면 직원의통상근로시간은 09:00부터 18:00까지로 , 12:00부터13:00까지의 휴식시간을제외하고 1일 8시간을 원칙으로 하고, 토요일은09:00부터 13:00까지의 1일 4시간이고 일요일은 유급휴일로 되어있었는데피고병원에서 약사로서 근무해오던 여자근로자들인 원고들이 원심판시의 각근로기간동안 위 약정의 근로시간외에 피고병원으로부터 숙직명령을 받고 원심판시의횟수에 걸쳐 18:00부터다음날 09:00까지 15시간씩 근무한 사실과 휴일에휴일근무 및 휴일일직명령을 받고 09:00부터 18:00까지 8시간씩 근무한사실등은 당사자 사이에 다툼이없다고 한 다음, 그 거시증거에 의하여 위숙.일직근무시의 원고들의 근무내용은 단순한 경비.감시등의 단속적 업무가 아니라투약을 위한 조제등 평일근로와 같은 내용의 업무이었던 사실을 인정하고,원고들의 이와 같은 숙일직근무가 근로기준법 제46조 소정의 시간외근로 또는휴일근로임을 전제로 피고에대하여 각 숙일직근로시간수에 해당하는 통상임금에1.5의 할증율을 곱한 금액을 시간외근로수당 또는 휴일근로수당으로 지급할의무가 있다고 판시하였다. 그러나 원고들의 숙일직근무의 내용이 통상의근로에 해당한다고 인정하기 위하여는 숙일직시의 근무가 통상의 근무시간의구속으로부터 완전히 벗어난 것인가 또는 통상의 근무의 태양이 그대로계속되는 것인가 의 여부, 숙일직근무 중 입원환자 또는 응급환자에 대한 투약을위한 조제 등의 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단,숙직근무시 충분한 수면시간이보장되는지의 여부등을 충분히 심리하여 원고들의숙일직근무의 태양이 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고인정될 때에 한하여 숙일직 근무를 통상의 근로로 보아 이에 대하여 통상임금및 근로기준법 제46조소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 하고(이경우에도 정시의 수면시간이부여된다면 이러한 수면시간은 근로시간에서제외하여야 할 것이다.), 숙일직근무가 전체적으로 보아 근로의 밀도가 낮은 대기성의단속적 업무에 해당할경우에는 원고등의 숙일직근무 중 실제로 조제 등의업무에 종사한 시간에 한하여 위 법 소정의 가산임금을 지급하도록 하여야 할것이다.

그런데 기록에 의하면 원고들의 숙일직근무의태양에 관한 증거로서는 제1심 증인 김향숙의 증언이 있을 뿐인데 그 내용은'원고들은 모두 약사로서 여자들인데 숙일직근무시 경비 감시등의 감시적 단속적업무에 종사한 것이 아니라 투약을 위한 조제 등 그 본래의 업무를수행하였다.'라는 것이어서 숙일직근무의 양과질에 관한 태양의 구체적 내용이애매모호 하므로 원심으로서는피고가 원고들의 숙일직근무의 내용이 노동의 밀도가낮은 대기성 업무라고주장한 이상 원고들의 숙일직근무의 태양을확정하는데필용한 위 적시의 제반사정을 좀 더 석명하고 심리하여 원고들의숙일직근무가 근로기준법 제46조가적용되지 아니하는 단속적 대기적 업무에 해당하는지또는 그 내용과 질에 있어서 통상의 근로에 해당하는지의 여부를판단하였어야 할 것임에도 불구하고그와 같은 조치를 취하지 아니하고 추상적이고도모호한 위 김향숙의 증언만으로 원고들의 숙일직근무시간 전부를 통상의 근로로인정하였으니 이점에서원심은 석명권의 행사를 게을리 함으로 말미암아심리를 다하지 아니한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 연월차휴가수당에 관한피고패소부분 및 원고들의 시간외 근로수당에 관한 피고패소 부분을 파기하여원심법원에 환송하고 피고의나머지 상고는 기각하여 이에 관한 상고비용은패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.