본인 동의가 없는 지방공무원 전출명령은 위법하다...

지방공무원법 제29조의3 규정에 의한 전입은 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것인데도피고의 이 사건 전출명령에는 원고의 동의가 없었음을 피고가 자인하고 있으므로, 이 사건 전출명령은 더 볼 것도 없이 위법하여 취소되어야 할 것이다.

[원고, 상고인] 김 ○흥

[피고, 피상고인] 양평군수 소송수행자 박흥옥, 김선대

소송대리인 변호사 김태경

주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 예비적 청구에 관한 원심판결을 파기하고, 그부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심판결의 요지

원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 남양주시장이 지방공무원법(이하 '법'이라 한다) 제29조의3의 규정에 의하여 양평군 소속 지방공무원인 원고를 남양주시로 전입하기 위하여, 1997.5.1 피고에게 전입동의를 요청하자, 피고는 같은 달 2. 이에 동의한 뒤, 같은 달 3.원고를 남양주시 지방공무원으로 전출하는 명령(이하 '이 사건 전출명령'이라 한다)을 한 사실을인정한 다음, 법 제29조의3의 규정은 당해 공무원의 동의 없이 다른 지방자치단체로 전출할 수있게 함으로써 헌법 제7조 제2항 등에 위배되는 위헌·무효의 법률조항이므로 그에 터잡은이 사건 전출명령은 무효임이 확인되어야 한다는 원고의 주위적 청구 및 위 법규정은 당해 공무원의 동의를 전제로 한 것인데 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로 위법할 뿐만 아니라 재량권 일탈·남용의 위법이 있어 취소되어야 한다는 예비적 청구에 대하여, 법 제29조의3의 규정이 당해 공무원의 동의를전제로 하지 않았다 하여 헌법에 위반된다고 할수 없고, 그런 이상 원고가 전출명령에 동의한바 없다 하더라도 이 사건 전출명령이 위법하지아니하며 거기에 재량권 일탈·남용의 위법도없다는 등의 이유로 원고의 주위적 및 예비적청구를 모두 배척하였다.

2. 대법원의 판단

가. 법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은아니므로, 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 위 법규정이 위헌·무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

나. 그러나 위와 같이 법 제29조의3 규정에의한 전입은 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것인데도 피고의 이 사건 전출명령에는원고의 동의가 없었음을 피고가 자인하고 있으므로, 이 사건 전출명령은 더 볼 것도 없이 위법하여 취소되어야 할 것이고, 이를 지적하는원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 없으므로 이 부분 상고는 이를 기각하기로 하고, 예비적 청구에 관한 원고의 상고는이유 있으므로 원심판결 중 이 부분을 파기하여원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.