마사지업무 종사자의 근로자 여부...

○ 사실관계

<근무형태>

- 대상 근로자는 마사지 서비스업을 행하는 사업장에 종사하는 자임.

- 1월간 근무일수는 손님의 많고 적음에 따라 변동이 있고, 출근하는 경우에는 오후 6까지 출근하여 사업장의 청소와 정리정돈 등을 통해 손님을 맞을 준비를 한 이후 마사지 서비스가 행해지는 건물 5층의 사업장과 별개로 6층의 대기실에서 대기를 함.

- 대기 중에 손님이 들어오면 5층에서 6층의 대기실로 연락을 하고 연락을 받은 순서에 따라 5층의 사업장으로 내려가서 손님에게 마사지서비스를 제공함.

<보수의 지급방법>

- 손님은 사업장 카운터에서 미리 서비스요금을 계산(1회 50,000원)하여 지불하고 종사자들은 1월간 제공한 서비스 횟수에 따라 1회당 25,000원을 승하여 이를 보수로서 지급받음.

○ 의 견

<갑설> 마사지 서비스의 횟수에 따라 일정액을 받는 형태이므로 기본급이 정해져 있지 아니하고 사업주와 공동사업자로서의 성격이 강하므로 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다는 설

<을설> 비록 기본급 등이 정해져 있지 아니하나 출근하는 경우 출근시간이 정해져 있고 마사지 업무 외에 사업장 청소와 정리정돈 등의 일과 함께 주업무가 수행되고 보수의 지급에 있어 오로지 손님의 다과에 의해 수입이 발생할 수밖에 없어 종사자들의 보수를 손님 숫자에 연동시킨 것에 불과하므로 비록 기본급 등이 정해져 있지 않더라도 근로자로 보아야 한다는 설

<당소의견> 서비스업의 특성상 기본급을 정해 놓고 보수를 지급할 수 없는 사정을 고려하여 종사원과 사업주간에 기본급 등을 정하지 못하는 사정이 있으나 출근시간이 정해져 있고 주 업무 외에 사업주의 지시에 의한 청소업무 등을 수행하면서 사업주로부터 직접 보수를 받는 형태라면 근거법상의 근로자로 보아야 한다는 의견임.

○ 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.

- 여기서 사용종속관계는 ① 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지, ② 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지, ③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤ 비품·원자재, 작업도구 등의 소유관계, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦ 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, ⑩ 양 당사자의 경제·사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단(대판 94다22859, 1994.12.9 참고)하여야 할 것임.

○ 귀 질의상 마사지 업무에 종사하는 자의 근로형태가 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기 장소와 마사지행위의 제공에 관하여 마사지업소 대표의 포괄적인 지휘·감독을 받으며, 기타 취업규칙이나 관행화된 복무규율을 적용받아 온 경우라면 근로기준법 제2조제1호 소정의 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것이나,

- 마사지업의 운영형태 및 마사지 서비스의 다양화 등으로 이를 일률적으로 판단할 수 없으므로 당사자간에 체결한 근로계약의 내용, 복무규정·인사규정 등의 적용여부, 사용자의 전속성의 유무 등을 구체적으로 살펴보아 종합적으로 판단하여야 할 것임.