불법파견의 경우 고용의제규정은 적용되지 않는다고 판정한 사...

○ 초심판정 요지

실질적으로 근로자파견계약을 체결하여 파견한 것으로 보이고 신청인들이 담당한 객실 및 공용장소의 청소업무가 파견대상 업무에 해당하지 아니하여 불법파견근로에 해당하나, 파견법의 목적에 비추어 볼 때 불법파견의 경우에도 고용의제조항이 적용되어야 하므로 실질적으로 2년 이상 파견업무를 수행한 신청인들에 대한 직접고용거부는 사실상 직접 해고한 것과 다르지 않음.

○ 재심판정 요지

순원기업은 파견사업체로서 이 사건 근로자들을 채용하여 ○○개발에 파견하였고, ○○개발이 이 사건 근로자들을 직접 지휘·감독하였으므로 파견근로로 볼 수 있으나 근로자들의 담당업무가 파견허용 업무 외의 업무에 해당하여 불법파견에 해당하고 불법파견의 경우에는 고용의제규정이 적용되지 아니하므로 근로자들과 ○○개발 사이에 근로계약관계가 존재하지 아니하여 부당해고부분은 초심을 취소하고 구제신청을 각하함.

사용사업주인 ○○개발이 근로자들의 사용자로서의 지위에 있다할 수 없어 이 사건 근로자들을 ○○개발의 근로자로 하여 경영조직 내에 편입시킬 법적의무가 있다고 볼 수 없으므로 직접고용의무를 근거로 한 이 사건 근로자들 및 노동조합의 부당노동행위 주장은 받아들일 수 없음.

재심신청인

서울지역중소기업일반 노동조합

재심신청인겸 피신청인

김○○, 조○○

재심피신청인겸 신청인

○○개발 주식회사

1. 이 사건 초심지노위의 판정 중 부당해고 부분에 관한 구제명령을 취소한다.

2. 이 사건 근로자들의 부당해고구제신청을 각하한다.

3. 이 사건 노동조합 및 근로자들의 부당노동행위 구제 재심신청을 기각한다.

【초 심 주 문】

[서울지방노동위원회 2005.7.7.판정 2005부해88/2005부노11]

1. 피신청인이 신청인 김미자, 조옥희를 직접 고용하지 않은 것은 이를 부당해고로 ‘인정’한다.

2. 피신청인은 신청인 김미자, 조옥희를 직접 고용하여야 한다.

3. 신청인들의 부당노동행위 구제신청은 이를 ‘기각’한다.

【재심신청취지】

【2005 부해670】

부당해고 부분에 관한 서울지방노동위원회의 구제명령을 취소한다.

【2005 부노192】

부당노동행위에 관한 서울지방노동위원회의 결정을 취소한다.

제 1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당사자 개요

가. 노동조합(재심신청인)

서울지역중소기업일반 노동조합(이하 ‘노조’라 한다)은 서울시 소재 중소기업에 근로하는 근로자들을 가입대상으로 하여 주식회사 순원기업(이하 ‘순원기업’이라 한다) 소속 근로자를 비롯한 총 230명이 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 노동조합이다.

나. 근로자(재심신청인겸 피신청인)

이 사건 김○○(이하 ‘이 사건 근로자1’ 또는 ‘김○○’라 한다)는 2000. 5. 24, 이 사건 조○○(이하 ‘이 사건 근로자2’ 또는 ‘조○○’라 한다)는 1999. 9. 23. 각 각 순원기업에 입사하여 순원기업과 업무도급계약관계에 있는 ○○개발 주식회사에서 청소업무를 수행하면서 서울지역중소기업일반노동조합에 가입하여 활동하던 중 ○○개발 주식회사에 직접 고용할 것을 요구하였으나 ○○개발 주식회사가 이를 거부하자 이는 부당해고이며 부당노동행위에 해당한다고 주장하는 자이다.

다. 사용자(재심피신청인겸 신청인)

○○개발 주식회사(이하 ‘○○개발’이라 한다)는 위 소재지에서 상시근로자 1,350여명을 사용하여 서울인터콘티넨탈호텔을 경영하는 자이다.

2. 관련사실에 대한 인정

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 당사자가 제출한 각종 입증자료의 기재내용, 재심신청이유서 및 답변서의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 신청외 순원기업(대표 김○○)은 1994.2.1. 설립되었으며, 서울 동작구 대방동 339-1에 본사를 두고 상시근로자 600여명을 사용하여 청소, 경비용역, 건축물관리, 근로자파견업을 경영하는 사용자이며 ○○개발은 1999년 이래 신청 외 순원기업과 업무도급계약을 1년 단위로 체결하고, 순원기업 소속 근로자 135명을 ○○개발이 경영하는 서울인터콘티넨탈 호텔의 객실 및 공용장소 청소업무에 사용하여 왔다.[사제62호증 : 호텔업무도급계약서]

나. ○○개발은 ‘주 5일근무제’ 실시에 따라, 2004. 5. 1. 이 사건 근로자들에 대하여 고객화장실 청소업무분장을 조정하였는바, 근로자들이 수행하는 통상적인 청소업무에 대하여 장소, 품명, 수행주기 등을 작성하여 관리하고, 연회 등 특별행사가 있을 시에는 ‘로그북’이라는 별도의 지시를 행하였다.[노제2호증 : 로그북]

다. ○○개발은 재해발생시 비상체계도를 운영함에 있어서 이 사건 근로자들을 ○○개발 소속 근로자들과 통합·관리해왔으며, 2003. 11. 13. 개최된 야유회 등의 행사에 이 사건 근로자들을 참여시켰다.[노제9호증 : 11월13일 야유회 일정]

라. ○○개발은 ‘외국어 교육자료’ 등을 마련하여 이 사건 근로자에게 숙지토록 지시하였으며, 이 사건 근로자등을 대상으로 업무지식 등에 대하여 ‘지식경연대회’를 개최하였다.[노제11호증, 노제12호증 : 지식경연대회 개최, 외국어교육관련자료]

마. 노조의 상급단체인 전국민주노동조합총연맹 서울지역본부가 서울지방노동청 서울강남지청(구서울강남지방노동사무소)에 제출한 이 사건 근로자들에 대한 ○○개발의 직접고용을 요구하는 진정에 대하여 2004. 10. 14. 서울지방노동청 서울강남지청장은 ○○개발에 대하여 근로자파견대상업무외의 업종에 근무하는 근로자 등 46명을 직접 고용하는 등의 방법으로 ‘파견근로자보호등에관한법률’(이하 ‘파견법’이라 한다) 위반사항을 시정토록 지시하였다.[사제1호증, 사제15호증 : 파견근로자보호등에관한법률 위반에 대한 시정지시 관련, 파견근로자보호등에관한법률 위반에 대한 시정지시 : 서울지방노동청 서울강남지청 관리과 -18479, 2004. 10.14.]

바. 서울지방노동청 서울강남지청장은 ○○개발이 2004. 11. 4. 위 시정지시를 수용할 수 없음을 통보하자 관할 검찰청에 고발하였다.

사. 이 사건 근로자들은 2004. 11. 29, 같은 해 12. 17. 2회에 걸쳐 ○○개발에게 직접고용을 요구하였고, ○○개발은 이에 대하여 같은 해 12. 3, 같은 달 22. 2회에 걸쳐 위 요구에 응할 수 없음을 이 사건 근로자들에게 통보하였다.[노제23호증 : 고용의제 이행촉구등에 관한 회신]

아. 2005.7.20. 순원기업이 자체 내의 인사명령(전환배치) 거부를 이유로 이 사건 근로자들을 해고하였는바 이들이 순원기업으로부터 퇴직금을 정상적으로 수령하였으며, 실업급여도 수령하고 있다.[사제4호증, 사제5호증 : 퇴직보험 지급내역, 피보험단위기간 및 평균임금산정내역서]

【관련규정】

[파견근로자보호등에관한법률]

제5조(근로자파견대상업무)

① 근로자파견사업은 제조업의 직접 생산공정 업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.

제6조(파견기간)

③ 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.

[파견근로자보호등에관한법률 시행령]

제2조(근로자파견대상 및 금지업무)

① 파견근로자보호등에관한법률 제5조제1항에서 “대통령령이 정하는 업무”라 함은 별표1의 업무를 말한다.

3. 이 사건 재심신청에 이른 경위

가. 노조와 이 사건 근로자들은 사용사업주인 ○○개발이 2년을 초과하여 계속 사용하고 있으면서도 직접 고용하지 않자 2005.1.20. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제 및 부당노동행위구제신청을 제기 하였다.

나. 초심지노위는 2005.7.7. 부당해고 부분은 인정하고, 부당노동행위 부분은 기각하였다.

다. 노조와 이 사건 근로자, ○○개발은 초심지노위 명령서를 2005.8.5. 송달받고, 이에 불복하여 ○○개발은 같은 해 8.8. 부당해고 부분에 대하여, 노조와 이 사건 근로자들은 같은 해 8.12. 부당노동행위 명령의 취소를 구하는 이사건 재심신청을 우리위원회에 각각 제기하였다.

제 2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 노동조합·근로자들의 주장요지

○○개발은 이 사건 근로자들의 실질적인 사용자이거나 혹은 파견법상 사용사업주로서 이 사건 근로자들을 2년 이상 계속 파견 받아 사용하여 왔으므로, 파견법 제6조제3항에 의거 이 사건근로자들은 고용이 의제된 근로자로 볼 것인 바, ○○개발이 이 사건 근로자들의 직접적인 고용계약 체결요구를 계속적으로 거부하는 것은 부당해고이며, 부당노동행위에 해당한다.

2. 사용자의 주장요지

이 사건 근로자들의 입사경위, 업무수행내용 및 그 관리, 출·퇴근, 연장근무 등 근태관리, 징계권한의 행사, 순원기업을 상대로 한 단체교섭요구 등의 내용을 보더라도 ○○개발은 근로자들에 대한 사용자로서의 지위에 있지 아니하고 순원기업은 사업경영 및 인사노무관리상의 독립성을 확보하여 적법한 도급업무를 수행하고 있으며, 도급업무를 수행하는 과정에서 이례적으로 ○○개발이 이 사건 근로자들에게 업무지시를 한 경우는 있겠으나, 원칙적으로 모든 업무는 순원기업의 인사노무관리 하에 이루어 졌으며 또한 이 사건 근로자들의 노동조합및노동관계조정법상 사용자는 순원기업으로서 ○○개발은 부당노동행위구제신청의 당사자로서도 적격하지 못하므로 ○○개발에 대한 구제신청은 모두 각하되어야 할 것이다.

3. 판 단

위 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건 주요 쟁점은

첫째, ○○개발과 순원기업간의 업무도급계약이 실질적인 도급계약인지 파견법상의 파견계약인지에 있고,

둘째, 파견계약인 경우 고용의제 규정이 적용되는지 여부에 있으며,

셋째, ○○개발이 이사건 근로자들의 직접고용요구를 거절한 것이 부당노동행위에 해당하는지 여부에 있다 할 수 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 이 사건 재심신청에 있어서 그간 양 당사자의 주장, 초심지노위의 기록, 우리 위원회가 조사·심문한 사항, 전시 제1의 2. 인정사실 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. ○○개발과 순원기업 사이에 체결된 계약의 성격에 대하여

민법 제664조에 의하면 도급계약이란 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말하며, 파견근로자보호등에관한법률(이하 “파견법”이라 한다)제2조에 의하면 근로자 파견계약이라 함은 근로자 파견사업을 행하는 자가 근로자를 고용한 후 그 근로자와 고용관계를 유지하면서 그 근로자를 사용하고자 하는 사업체에 파견하여 파견된 사업체의 지휘, 명령을 받으며 근로에 종사하게 하고, 그 댓가를 받기로 약정하는 계약을 말한다.

이 사건으로 돌아와 살피건대 위 제1의 2. 관련사실에 대한 인정 “가”, “나”, “다”, “마”항에서 인정한 사실 및 서울지방노동청 서울강남지청의 순원기업과 ○○개발에 대한 근로자파견법 위반 여부에 대한 조사결과에 따른 시정지시[사제15호증]에서 확인된 바와 같이 순원기업은 1999.3.9. 근로자 파견사업의 허가를 받은 업체로서 ○○개발 외에도 16개 사업체에 근로자를 파견하는 등 파견사업체로서의 실질을 갖추고 파견사업을 해오고 있으며 이 사건 근로자들을 고용하여 ○○개발이 경영하는 서울인터콘티넨탈호텔에 135명을 파견하였고 ○○개발은 이 사건 근로자들을 직접 지휘·감독하며, 청소업무에 사용하여 왔으므로 ○○개발과 순원기업 사이에 체결된 업무도급계약은 근로자파견계약에 해당한다고 볼 수 있다.

나. ○○개발과 순원기업간의 계약을 근로자파견계약으로 볼 경우 고용의제 규정이 적용되는지 여부에 대하여

현행 파견법 제5조, 동 시행령 제2조 제1항은 근로자파견 대상 업무로 26개 업무를 지정하고 있고 같은 법 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 파견근로자를 계속적으로 사용하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 직접 채용하는 것으로 간주하고 있다.

위 제1.의 2.의 “마”항에서 인정한 바와 같이 서울지방노동청 서울강남지청은 이 사건 근로자 김○○는 2000.5.24, 조○○는 1999.9.23.부터 ○○개발에 파견되어 근로를 제공하여 왔으며 이들이 담당한 업무는 호텔 객실 및 공용장소 청소업무로서 근로자파견 대상업무인 26개 업무에 해당하지 아니하여 파견법에 위배된다며 ○○개발로 하여금 직접 고용을 지시하였는바, 이 사건 근로자들은 이를 고용의제 주장의 논거의 하나로 삼고 있다.

그러나, 서울지방노동청 서울강남지청의 2004.10.14.자 시정지시는 파견법 위반에 대한 사법처리의 전 단계로서 사용자로 하여금 자율적으로 위법상태를 시정케 하여 법이 추구하는 목적을 달성하려는 행정작용에 해당되고 고용의제 같은 사법적 권리관계를 새로이 형성하는 효과가 발생되지는 아니한다.

따라서, 이 사건 근로자들과 사용사업주인 ○○개발 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지 여부는 근로자파견법 규정을 따라야 할 것인 바, 전술한 바와 같이 현행 파견법 제6조제3항은 2년이 초과된 파견근로자에 대한 사용사업주의 고용간주만을 규정하고 있을 뿐 이 규정이 적법한 파견의 경우에만 적용되는 것인지 불법파견의 경우에도 적용되는 것인지에 대하여는 명시적인 규정이 없으므로 법해석에 의존할 수밖에 없다.

불법파견의 고용의제규정 적용여부에 관한 노동부의 행정해석과 대법원 판례를 살펴보면, 노동부는 불법파견의 경우에도 고용의제규정을 적용한다는 입장(고관68460-573, 2001.5.11.)인 반면, 대법원은 고용의제규정은 적법파견에만 적용되고 불법파견에는 적용되지 않는다는 입장(대법원 2004.4.16.선고 2004두1728판결)이다.

노동부의 행정해석은 파견법을 집행하는 부서로서 파견근로자를 보호하고, 사업주들의 적법파견을 유도해야 하는 입장에 충실한 합목적적인 해석이라 할 수 있으며, 파견법 제6조에서도 고용의제가 적법한 파견에 국한된다고 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로 나름대로 일리 있는 해석이라 할 수 있다.

한편, 대법원 판결은 불법파견의 고용의제 인정으로 인한 계약질서의 혼란과 법적 안정성의 훼손 위험 및 독일, 프랑스 등 외국의 입법례와는 달리 불법파견의 고용의제에 대하여 명시적인 규정을 두고 있지 않는 점 등을 논거로 하여 불법파견의 고용의제를 부인하였는바, 이는 당해 사건이나 파견법 해석에 국한되는 문제가 아니라 사회 모든 분야의 계약질서 및 법적 안정성에 영향을 미치는 법해석에 관한 입장표시라 할 수 있다.

따라서, 불법파견에 대하여 고용의제 적용을 명시하고 있지 아니한 현행법의 체계하에서 관련 대법원 판례의 논지는 타당하다고 판단되므로 이 사건 근로자들과 ○○개발 사이에 고용관계가 성립된 것으로 의제하기는 어렵다고 하겠다.

다. ○○개발의 이 사건 근로자들에 대한 직접 고용거부가 부당노동행위에 해당하는지 여부에 대하여

이 사건 근로자들 및 노동조합은 ○○개발이 자신들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 거부한 것은 자신들의 노동조합 활동을 혐오하여 한 행위이므로 부당노동행위에 해당한다고 주장하나, 위 “나”에서 기술한 바와 같이 ○○개발이 이 사건 근로자들을 ○○개발의 근로자로 하여 경영조직 내에 편입시킬 법적의무가 있다고 볼 수 없으므로 직접고용의무를 근거로 한 이 사건 근로자들 및 노동조합의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 본건 불법파견의 경우 고용의제규정을 적용할 수 없어 근로자들과의 관계에서 ○○개발이 사용자의 지위에 있다고 할 수 없고 이 사건 근로자들을 직접고용하지 아니한 것이 부당해고에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 불법파견의 경우에도 파견법의 고용의제 규정이 적용된다고 보아 ○○개발의 사용자 지위를 인정하여 우리위원회와 결론을 달리한 초심지노위의 결정은 부당하므로 취소하고, 부당노동행위 부분에 있어서는 ○○개발의 사용자 지위가 인정되지 아니하므로 직접 고용거부를 이유로 한 부당노동행위 구제신청은 각하되어야 하나 이를 기각한 초심지노위의 결정은 구제신청을 배척한 점에서 결과적으로 결론을 같이 하고 있으므로 부당노동행위에 관한 이 사건 근로자들의 재심신청을 기각하기로 하여 근로기준법 제33조, 노동조합및노동관계조정법 제82조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조에 의거 주문과 같이 결정한다.

위원장 공익위원 고흥소

공익위원 임종률

공익위원 박래영