불법파견으로 2년 이상 근무해온 근로자의 직접고용계약 체결...

○ 부당해고 : 인정

- 피신청인과 신청인들간의 근로관계는 실질적으로 파견근로에 해당하는 점, 신청인들의 담당업무가 근로자파견대상업무에 해당하지 않아 불법파견근로에 해당한다 할 것이나 그 실질적 내용이 파견근로의 형태를 갖추고 있는 바 파견법의 입법취지와 목적을 비추어볼 때 ‘고용의제조항’이 적용되어야 하는 점, 파견법에 따라 고용이 의제된다는 것은 고용관계가 성립된 것으로 간주하여 동일한 효과를 부여하는 것임에도 피신청인이 이러한 실질적 고용관계에 상응한 근로계약을 체결하지 않는 것은 단순한 고용거부가 아니라 의제된 고용관계를 소극적인 고용거부라는 고의적 부작위를 통해 회피하는 것으로 사실상 직접 해고한 것과 다르지 않다는 점.

○ 부당노동행위 : 기각

- 신청인들의 직접고용요구에 피신청인이 불응한 것이, 신청인들의 노동조합활동을 혐오하여 행한 불이익한 처분이거나, 노동조합을 지배·개입하는 행위라고 볼만한 구체적·객관적인 입증이 부족하므로, 본 해고처분에 대하여 부당노동행위와의 직접적인 관계를 인정하기는 어렵다 할 것임.

신청인

1.○○노동조합 위워장 김○수, 2.김○자, 3.조○희

피신청인

○○개발 주식회사 대표이사 심○혁

1. 피신청인이 신청인 2, 3을 직접고용하지 않은 것은 이를 부당해고로‘인정’한다.

2. 피신청인은 신청인 2, 3을 직접 고용하여야 한다.

3. 신청인들의 부당노동행위 구제신청은 이를 ‘기각’한다.

【신청취지】

1. 피신청인이 신청인 2, 3을 직접고용하지 않은 것은 부당해고이자 부당노동행위임을 인정한다.

2. 피신청인은 신청인2, 3을 정규직에 상응하는 직위로 복직시키고 해고기간 동안 일하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하여야 한다.

3. 피신청인은 이후 부당노동행위를 행하여서는 아니된다.

4. 피신청인은 부당노동행위를 인정한 명령서를 누구나 볼 수 있는 곳에 10일간 게시하여야 한다.

제1. 우리 위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가. 신청인 ○○노동조합(위원장 김○수, 이하‘신청인1’이라 한다)은 위 소재지에서 총 230명의 조합원으로 구성된 노동조합이고, 신청인 김○자(이하‘신청인2라 한다’는 2000.5.24, 신청인 조○희(이하‘신청인3’이라 한다)는 1999.9.23 각각 주식회사 ○○기업에 입사하여 주식회사 ○○기업과 업무도급계약관계에 있는 ○○개발 주식회사에서 청소업무를 수행하던 중, ○○개발 주식회사에 직접 고용할 것을 요구하였으나 ○○개발 주식회사가 이를 거부하자, 이는 부당해고에 해당한다고 주장하는 자들이고,

나. 피신청인 ○○개발 주식회사(대표이사 심○혁, 이하‘피신청인’이라 한다)는 위 소재지에서 상시근로자 1,350여명을 고용하여 호텔업을 경영하는 자이다.

2. 관련사실에 대한 인정

가. 피신청인은 1999년 이래 신청인들이 소속된 주식회사 ○○기업과 업무도급계약을 1년 단위로 체결해 왔으며, 신청인들은 각각 입사하여 피신청인 사업장에서 객실 및 공용장소 청소업무 등을 수행하여온 사실.

나. 피신청인은‘주5일 근무제’실시에 따라, 2004.5.1 신청인 등에 대하여 고객화장실 청소업무분장을 조정한 사실.

다. 피신청인은 신청인들이 수행하는 통상적인 청소업무에 대하여 장소, 품명, 수행주기 등을 작성하여 관리하고, 연회 등 특별행사가 있을 시에는‘로그북’이라는 별도의 지시를 행한 사실.

라. 피신청인은 재해발생시 비상체계도를 운영함에 있어 신청인들을 포함하여 통합·관리해 온 사실.

마. 피신청인은 2003.11.13 개최된 야유회 등의 행사에 신청인들을 포함하여 전 근로자를 대상으로 실시한 사실.

바. 피신청인은‘외국어 교육자료’등을 마련하여 신청인들에게 숙지토록 지시하였으며, 신청인들과 같은 근로자 등을 대상으로 업무지식 등에 대하여‘지식경연대회’를 개최한 사실.

사. 신청인1의 상급단체인 전국민주노동조합총연맹 서울지역본부가 서울강남지방노동사무소에 제출한 신청인들에 대한 피신청인의 직접고용을 요구하는 진정에 대하여, 2004.10.14 서울강남지방노동사무소장은 피신청인에 대하여 근로자파견 대상업무 외의 업종에 근무하는 신청인 등 46명을 직접고용하는 등의 방법으로‘파견근로자보호등에관한법률(이하‘파견법’이라 한다)’위반사항을 시정토록 지시한 사실.

아. 서울강남지방노동사무소장은 피신청인이 2004.11.4 위 시정지시를 수용할 수 없음을 통보하자, 관할 검찰청에 고발한 사실.

자. 신청인들은 2004.11.29 같은 해 12.17 2회에 걸쳐 피신청인에게 직접고용을 요구하였고, 피신청인은 이에 대하여 같은 해 12.3, 같은 달 22일 2회에 걸쳐 위 요구에 응할 수 없음을 신청인들에게 통보한 사실.

차. 파견법 제6조 제3항에 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다”라고 규정되어 있는 사실.

카. 신청인들이 2005.1.20 각각 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 우리 위원회에 제기한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

가. 사건경위

1) 주식회사 ○○기업은 1999.3.9 근로자파견사업 실시허가를 받아, 현재 약 135명의 근로자를 피신청인의 ○○○호텔서울에 파견하고 있음.

2) 피신청인은 신청인들과 같은 근로자들을 자사 소속 근로자들과 함께 동일 장소에서 교대, 혹은 공동으로 작업을 수행하게 하여왔음.

3) 신청인1의 상급단체인 민주노총 서울지역본부가 제기한 파견근로자 직접고용을 요구하는 진정에 대하여, 2004.10.14 서울지방노동사무소는 피신청인이 주식회사 ○○기업과 체결한 도급계약 업무 중 일부를 불법파견으로 인정하고, 2년 이상 근무한 자들에 대하여 직접고용할 것을 명령하였으나 피신청인은 이행하지 않음.

4) 신청인들이 2004.11.29 같은 해 12.17 피신청인에게 직접고용을 명령하였으나, 피신청인은 같은 해 12.3, 같은 달 22일 이를 거부함.

5) 신청인들은 피신청인이 직접고용 요구를 거부하는 행위는 부당해고와 동일한 것이라고 판단하여 2005.1.20 우리 위원회에 부당해고구제를 신청함.

나. 직접고용 거부의 부당성

1) 근로자들의 채용

신청인들은 주식회사 ○○기업을 통하여 채용에 응하게 되었으나, 채용면접은 피신청인에 의해 이루어짐. 피신청인의 주임이 근로자들에 대한 미팅장소에서 “주식회사 ○○기업은 사람을 뽑아서 대주는 곳일 뿐이다”라는 취지로 이야기한 바와 같이, 주식회사 ○○기업은 단순한 인력소개업체에 불과함.

2) 근로자들의 작업

근로자들의 작업은 전부 피신청인 소속의 관리자들을 통해 수행되었으며, 매일 동 관리자들은 신청인들과 같은 파견근로자들을 모아놓고 업무수행지침을 하달함.

3) 직무상 교육

피신청인은 신청인들에 대하여 ① 청소업무를 수행하기 위한 기기작동법, ② 외국인 고객들의 응대를 위한 외국어 교육, ③ 고객들의 질문에 답변할 수 있는 관련지식교육들을 실시하고, 신청인들을 비롯한 전체 근무자에게 수시로‘지식경연대회’, ‘외국어시험’등을 치르게 하고 우수자에 대해 포상을 함.

4) 작업상 지휘명령

피신청인은 호텔에서 고객이 밤늦은 시간에 객실청소를 부탁하는 경우, 공용장소 근무자를 급히 객실청소에 투입하는 일이 빈번함. 공용장소 담당인 신청인 3의 경우 통상 1개월에 3~6회 정도 객실청소를 행한 사실이 있음.

5) 출결관리 및 휴가의 사용

근로자들의 출근과 퇴근은 피신청인이 직접 작성한 출근표에 의해 관리되어 왔으며, 연장근로수당도 피신청인에 의해 확인되는 기록에 의해 지급됨. 또한 피신청인은 자사 소속 근로자들과 신청인들과 같은 주식회사 ○○기업 소속 근로자들의 근무상황을 통합적으로 관리하면서, 휴가의 집중 등으로 업무가 과중되는 일이 없도록 해옴.

6) 피신청인의 직접적인 노무관리 사례

가) 피신청인 소속 주임이 피신청인 소속 근로자들의 주5일제 실시로 업무처리방식에 변경됨에 따라, 이에 맞추어 신청인들에 대하여 고객용 화장실 청소의 업무 분장을 직접 조정함.

나) 피신청인이 신청인들에 대하여 기본적인 청소장소 등을 지정해 놓았고, 특별업무가 발생하는 경우 그 업무에 대한 지시를 별도로 해옴.

다) 피신청인은 자체적인 방호체계도를 작성하면서, 신청인들까지 방호체계도에 포함시키는 등 통합적으로 운용 관리해옴.

라) 근로자들의 근무기록은 피신청인이 직접 관리하였고, 이 근무기록은 신청인들을 비롯한 근무자들에 대한 야근수당 등의 산정기초자료가 되었음. 또한 신청인들을 관리하는 출근부도 피신청인과 주식회사 ○○기업의 구분 없이 통합적으로 관리됨.

마) 피신청인은 원활한 업무처리를 위하여 신청인들의 휴가도 통합적으로 관리하여 일괄적으로 일정을 짜서 강제적으로 사용하도록 함.

바) 피신청인은 1년에 1~2회 야유회를 개최하는 데, 피신청인의 비용부담으로 피신청인과 주식회사 ○○기업의 구분을 두지 않고 행사를 치름.

사) 피신청인은 호텔업의 특성상, 상시적으로 신청인들에게 외국어교육 등을 실시하여옴.

아) 피신청인은 신청인들에게 피신청인 소속 근로자들과 동일하게 업무관련 의무들을 고지했고, 일례로 근무자들이 손님이 두고 간 유실물을 찾을 경우, 이를 반드시 관리부서에 맡기도록 지시하였고, 이를 무주물로 인식해 취득하는 경우 징계하기도 함.

자) 신청인들에 대한 인사후생상 혜택은 피신청인 소속 근로자들과 차별 없이 부여됨. 그 한 예로 신청인은 피신청인이 직접 지급한 식권카드를 가지고 무상으로 식사를 제공받음.

차) 신청인들의 근로계약은 피신청인이 아닌 주식회사 ○○기업과 체결되어 있기는 했으나, 주식회사 ○○기업은 근로자파견사업을 행할 수 있도록 노동부에 등록신고된 회사였으며, 피신청인 뿐만 아니라 다른 회사에 대해서도 근로자들을 파견하고 있었음.

카) 2003.9.1 이후 피신청인은 피신청인과 주식회사 ○○기업의 담당구역을 건물의 층 단위로 분리함. 그러나 수시로 빈방이 많거나 객실객이 있는 경우, 피신청인은 신청인들에게 다른 층에서 작업할 것을 명령함.

타) 근로자가 고객의 팁을 받아 자신이 챙기면 해고됨. 팁은 모아서 피신청인 사용하며, 이 원칙은 피신청인이 사용하며, 이 원칙은 피신청인이나 주식회사 ○○기업 소속 모든 근로자에게 공히 적용됨.

파) 신청인들과 같은 근로자가 근무 중 귀책이나 과실이 발생하는 경우, 피신청인은 직접 근로자에게 시말서를 징구함.

하) 피신청인은 신청인들과 수시로 연락을 하기 위해 삐삐를 지급함.

거) 피신청인은 신청인들에게 타월, 시트, 목욕 가운, 세제, 고무장갑, 청소용솔, 걸레 등 작업용 소모품 모두를 지급함.

너) 피신청인은 신청인들에게 비수기에 대청소를 지시하며, 이러한 경우 피신청인 소속 근로자와 주식회사 ○○기업 소속 근로자들은 아무런 구분 없이 조를 구성하여 실시함.

더) 피신청인은 주식회사 ○○기업 소속 근로자들은 연봉직이라는 이름으로 직접 고용한 사례가 있음.

다. 불법파견에 대한 파견법 적용의 정당성

1) 서울강남지방노동사무소는 민주노총 서울지역본부가 제출한 각종 자료와 담당자의 수차례에 걸친 현장조사, 노동부‘불법파견 점검지침’에 따른 종사자 설문조사 등을 거쳐, 피신청인이 사실상 근로자들을 불법으로 파견받아 사용하였다는 사실은 이미 확인된 사항임.

2) 신청인들이 종사하고 있는 업무는 파견법에 정한 파견허용업종이 아닌 불법파견이나, 최근 파견법 개정안에 “처음부터 불법적으로 근로자를 파견받은 경우 사용자가 직접 고용하도록 한다”는 규정을 추가하여 근로자의 고용안정을 위하여 불법파견에도 고용의제조항을 적용하는 방향으로 전개되고 있음을 볼 때, 신청인들과 피신청인은‘고용의제’된 관계라 볼 수 있을 것임.

라. 부당노동행위

피신청인이 서울강남지방노동사무소의 명령과 신청인들의 요구에도 불구하고 신청인들을 직접 고용하지 않는 것은, 신청인들이 민주노총에 소속된 노동조합의 조합원으로 활동하고 있는 것을 혐오하고 있기 때문이며, 이는 신청인2, 3에 대한 불이익처분일 뿐만 아니라, 신청인1에 대한 지배·개입의 부당노동행위를 구성하는 것임.

마. 결 론

피신청인은 신청인들의 실질적인 사용자이거나 혹은 파견법상 사용사업주로서 신청인들을 2년 이상 계속 파견받아 사용하여 왔으므로, 파견법 제6조 제3항에 의거 신청인들은 고용이 의제된 근로자로 볼 것인 바, 피신청인이 신청인들의 직접적인 고용계약 체결요구를 계속적으로 거부하는 것은 부당해고이며, 부당노동행위에 해당함.

2. 피신청인의 주장

가. 사건 경위

1) 피신청인은‘○○○호텔서울’을 주력 사업으로 호텔업을 해오던 중, 1999년‘코엑스○○○호텔서울’을 개관함에 따라 조직을 효율적으로 운영하고자 청소, 주차관리, 세탁물포장 등 비주력 부분에 대한 외주도급을 결정하고, 주식회사 ○○기업을 수급업체로 선정하여 도급계약을 체결한 후 현재에 이르고 있음.

2) 피신청인은 적법한 도급관리를 해오고 있으며, 주식회사 ○○기업은 사업경영 및 인사노무관리의 독립성이 확보된 상태에서 도급업무를 수행하고 있음에도, 서울강남지방노동사무소는 민주노총 서울지역본부가 제기한 진정에 대해 일부 문제점을 확대 해석하여 불법파견으로 판단하고, 도급업무 수행인력 일부에 대하여 직접고용을 지적한 바 있음.

3) 피신청인은 본 건 도급계약이 적법하다는 확신하에 서울강남지방노동사무소와 신청인들에 대하여 적법한 행정처분이나 사법적 판단을 받기까지는 신청인들을 직접고용할 수 없다는 입장을 밝혔으나 신청인들은 구제신청을 제기한 것임.

나. 직접고용 거부의 정당성

1) 주식회사 OO기업과 도급계약의 체결

호텔업계에서는 청소, 주차관리, 세탁물포장 등을 외주 도급하는 경우, 퇴직한 임원 등 내부관계자에게 사업등록을 하게 한 후 용역을 주는 형태를 취하는 것이 일반적 관례였으나, 피신청인은 보다 효율적이고 실질적인 도급운영을 하고자 공개경쟁을 통해 주식회사 OO기업을 최종 선정하여 1년 단위의 도급계약을 체결하여 현재까지 업무를 수행하고 있음.

2) 적법한 도급관리

피신청인은 적법한 도급관계하에서 가능하다고 보는‘공정의 검토나 기술지도, 수행결과에 대한 검사평가’를 벗어나지 않는 범위 내에서 도급관리를 해오고 있으며, 주식회사 ○○기업은 도급업무 수행인력에 대한 인사노무관리상 독립성이 확보된 상태에서 도급업무를 수행하고 있음.

가) 주식회사 ○○기업은 전문용역업체로서 총 5,700여만원에 달하는 설비를 자기부담으로 하여 본건 도급업무를 수행하고 있으며, 피신청인이 주식회사 ○○기업의 지분을 보유하고 있다든지, 주식회사 ○○기업의 임직원이 피신청인 출신으로 구성된다든지 특수한 관계에 있는 것도 아니며, 주식회사 ○○기업은 다수업체에 도급업무를 수행하고 있어 피신청인이 불법파견의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 주식회사 ○○기업의 법인격을 이용한 것이 아님.

나) 주식회사 ○○기업은 독자적으로 근로자를 채용하고, 이에 대해 피신청인이 채용거부권을 행사한 사실이 없음.

다) 도급업무 수행인력의 비위행위가 발생하는 경우, 전적으로 주식회사 ○○기업이 징계여부를 결정함.

라) 도급업무 수행인력에 대한 업무지시, 감독은 현장소장/계장/캡틴이라는 위계질서하에 주식회사 ○○기업 자체에서 체계적으로 이루어지고 있음.

마) 도급업무 수행인력과 피신청인 소속 근로자가 동일한 작업부분에서 같은 성질의 작업을 하거나 동일한 작업조에 편성되는 사례는 없음.

바) 주식회사 ○○기업은 근로자 자필로 기재된‘○○기업 출근부’및 사무원, 계장 및 캡틴에 의해 작성되는‘출근부’에 의거 출근관리를 하고 있음. 피신청인은 별도의 출·퇴근 입력기와 사원카드로 출·퇴근 시간을 입력하는 등 주식회사 ○○기업과는 다른 방식으로 출·퇴근 관리를 하고 있음.

사) 기타 휴가사용대장 등 인사관련서류의 작성 및 관리도 주식회사 ○○기업이 전적으로 행함. 휴가신청의 경우, 신청인들은 주식회사 ○○기업의 계장, 캡틴, 현장대리인의 승인을 받은 후 시행한 것으로 확인되고 있음. 이 과정에서 휴가신청을 할 경우 통상적으로 부모상 등의 경우, 당사자가 전화를 통하여 신청하면 직상급자 등이 휴가신청서를 작성하여 신청하는 것이 일반관행임으로 볼 때 본인이 직접 작성하지 않는 경우도 있을 것임.

아) 수시로 피신청인의 명령에 따라 작업층이 변경되었다고 하나, 이는 이례적으로 발생되는 현상으로서 기본적으로는 주식회사 ○○기업의 근로자들은 도급받은 층인 11~12층을 담당하고, 사용요금이 비싸고 고도의 숙련이 필요한 5~10층 및 21~33층은 피신청인이 직접고용한 근로자들이 담당함으로써 장소적으로 업무가 구분되어 있음.

자) 주식회사 ○○기업 소속 근로자들의 시말서를 피신청인이 징구할 이유도 없고, 징구한 사실도 없음. 다만 주식회사 ○○기업 소속 근로자가 시말서를 작성하는 방법을 모른다고 하여 시말서 작성방법에 대하여 도움을 준 사실은 있음.

차) 피신청인은 주식회사 ○○기업의 근로자를 연봉직으로 직접고용한 사실은 없음. 피신청인은 인력충원계획이 있는 경우, 내부공고 등을 통하여 지원자를 모집하게 되며, 이 경우 외부인이라도 피신청인 소속 직원의 추천을 받아 지원할 수 있으므로 주식회사 ○○기업의 근로자의 경우에도 피신청인의 채용절차(이력서 제출, 영어시험, 적성검사, 인성검사, 면접, 실기테스트)를 통하여 적법하게 채용되는 것임.

카) 피신청인의 회사야유회에 도급업무 수행인력도 참가할 수 있도록 한 것은 사실이나, 이때 도급업무 수행인력의 식사비용 등 부대비용은 주식회사 ○○기업에서 부담함. 이는 도급업무 수행인력에 대하여 인간적인 정을 함께 나눈다는 차원에서 참여의 기회를 제공한 것임.

3) 신청인들의 직접고용 통지를 받은 이후에도, 이들에 대하여 어떠한 조치를 취한 바 없고, 신청인들은 현재까지 종전과 다름없이 동일한 근로조건하에 업무를 수행하고 있는 바, 이 경우 원직복직명령은 무의미하며 구제의 실익이 존재하지 않는다고 보아야 할 것임.

다. 불법파견에 대한 파견법 적용의 부당성

1) 설령 서울강남지방노동사무소의 판단을 인정하여 본 건 도급이 불법파견이라 할지라도 적법한 파견에서만 적용되는 파견법에 의한‘고용의제규정’은 신청인들에 대하여 효력이 미치지 아니함.

2) 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이며, 근로시간 등 일부 규정의 적용에 있어서만 사용사업주를 사용자로 본다는 파견법 규정이나, 근로자파견을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간 등에 관한 엄격한 요건하에 예외적으로 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지를 본다면 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계를 정하고 있는 파견법의 제 규정들은‘적법한’파견에만 적용되는 것이지‘위법한’파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것임.

라. 부당노동행위 구제신청의 부당성

주식회사 ○○기업이 도급업무 수행인력에 대한 근로조건 결정권을 보유하고 있으므로 노동조합및노동관계조정법상 사용자는 주식회사 ○○기업으로서, 피신청인은 부당노동행위 구제신청의 당사자로 적격하지 않음. 피신청인이 다른 도급업무 수행인력과 비교하여 신청인들에 대해서만 불이익한 조치를 취한 바 없고, 신청인들이 노동조합에 가입한 것을 이유로 직접고용을 거부한 것이 아니므로 불이익처분의 부당노동행위가 성립될 수 없음. 또한 직접고용 요구의 거부로 노동조합의 조직, 운영과 같은 단결활동에 있어서 영향력을 미쳤다고 할 수도 없으므로 지배·개입의 부당노동행위에 해당하지 않음.

마. 결 론

신청인들의 입사경위, 업무수행내용 및 그 관리, 출·퇴근, 연장근무 등 근태관리, 징계권한의 행사, 주식회사 ○○기업을 상대로 한 단체교섭요구 등의 내용을 보더라도 피신청인은 신청인들에 대한 사용자로서의 지위에 있지 아니함. 주식회사 ○○기업은 사업경영 및 인사노무관리상의 독립성을 확보하여 적법한 도급업무를 수행하고 있으며, 도급업무를 수행하는 과정에서 이례적으로 피신청인이 신청인들에게 업무지시를 한 경우는 있겠으나, 원칙적으로 모든 업무는 주식회사 ○○기업의 인사노무관리하에 이루어졌음. 또한 신청인들의 노동조합및노동관계조정법상 사용자는 주식회사 ○○기업으로서 피신청인은 부당노동행위구제신청의 당사자로서도 적격하지 못하므로 피신청인에 대한 구제신청은 모두 각하되어야 할 것임.

3. 우리 위원회의 판단

본 건 신청에 대하여 양 당사자간의 주장과 관련 증거자료 및 우리 위원회의 조사·심문한 사항을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 해고에 대하여

1) 판단의 관건 : 직접고용 거부의 정당성 여부

2) 판 단

신청인 2, 3에 대한 직접고용의 거부는 아래와 같은 사유로 부당해고와 다르지 않다고 판단한다.

가) 신청인들은 피신청인과 업무도급계약관계에 있는 주식회사 ○○기업에 소속되어 2년 이상 피신청인 사업장에서 근로를 제공하면서, 피신청인 소속 직원들의 통상적인 업무지시 및 관리, 특별업무에의 투입, 교육 등을 상당부분 받아온 사실로 볼 때, 피신청인이 신청인들의 전반적인 업무에 대한 관리권을 행사하였다고 보여지는 바, 업무도급계약은 형식적인 것에 불과할 뿐, 실질적으로는 근로자파견계약을 체결하여 주식회사 ○○기업이 피신청인에게 신청인들을 파견한 것으로 보이는 점.

나) 신청인들이 담당하는 객실 및 공용장소의 청소업무가 근로자파견 대상업무에 해당하지 않아, 불법파견근로에 해당한다 할 것이나, 그 실질적 내용이 파견근로의 형태를 갖추고 있으며, 파견법이‘파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로’하고서 이를 실현하기 위하여 같은 법 제6조 제3항이‘고용의제’를 규정한 점에 비추어 볼 때, 노동부의 관할 사무소가 직접 조사를 거쳐 그 위반에 대해 적법한 시정조치를 명한 이 사건 상황에서 위 법률에서 명시한 파견대상업무에 해당하지 않는다는 이유로 그 적용을 배제하는 것은 탈법을 방치하는 것에 다름이 아니므로, 신청인들에게는 파견법 제6조 제3항의‘고용의제’가 적용되어야 한다는 점.

다) 파견법 제6조 제3항에 따라 고용이 의제된다는 것은 고용관계가 성립된 것으로 간주하여 동일한 고용관계 성립의 효과를 부여함으로써 피신청인이 반대사실을 주장하여 그 효력을 배제할 수 없는 바, 특히 이 사건에서는 직접고용을 요구하는 신청인들의 진정에 대하여 서울강남지방노동사무소장이 직접 사실관계를 조사한 결과 불법파견근로로 판단하고, 신청인들에 대한 직접고용 등의 방법으로 법위반사항을 시정토록 피신청인에게 지시하였음에도, 피신청인이 의도적으로 이에 불응하여 관할 검찰청에 고발되는 상황에 이른 사실이 인정되는 이상, 비록 형식적으로는 피신청인이 신청인들과 근로계약을 직접 체결하여 고용관계를 존속하다가 해고한 사실은 없다할지라도, 위에서 우리 위원회가 판단한 바와 같이, 실질적으로 2년 이상 파견업무를 수행한 신청인들을 고용하여야 할 의무를 인지하고도 일응 적법한 효력이 주어진 위 노동사무소의 시정처분이 적법하지 않으며 사법적 판단을 받을 때까지 직접고용할 수 없다는 주장은 고의적으로 법적 의무를 위반하는 것이라 아니할 수 없어, 이는 단순한 고용거부가 아니라 법적으로 의제되어 성립한 고용관계를 소극적인 고용거부라는 고의적 부작위를 통해 회피하는 것으로 사실상 직접 해고한 것과 다르지 않다는 점.

나. 부당노동행위에 대하여

1) 판단의 관건

노동조합을 지배·개입하고자 하는 의도에서 신청인들을 직접고용하지 않았는지의 여부

2) 판 단

피신청인이 직접고용을 거부하는 근로자가 노동조합의 조합원이라는 사유만으로는 부당노동행위가 성립하지 않으며, 신청인들을 직접고용하지 않은 것이 노동조합을 지배·개입하고자 신청인들에 불이익 처분한 것이라고 볼 만한 구체적·객관적인 입증이 부족하므로, 본 건 신청인들에 대한 직접고용 거부에 대하여 부당노동행위와 직접적인 관계를 인정하기는 어렵다 할 것이다.

따라서 우리 위원회는 근로기준법 제33조, 노동조합및노동관계조정법 제84조, 노동위원회법 제15조 제3항, 노동위원회규칙 제30조 및 같은 규칙 제31조에 의거 주문과 같이 명령한다.

위원장 공익위원 김광정

공익위원 안법영

공익위원 최일숙