간병인 회원 자격을 가진 근로자가 비록 사용자와 근로계약 ...

근로자성 여부는 실질적으로 근로자의 업무내용 등에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 이 사건 사용자1의 가은병원은 노인전문 병원으로서 치매, 뇌졸중(중풍), 뇌출혈 등 노인환자들이 대부분이라 간병인을 필요로 하고 이들에 대한 월1회 정기적인 교육, 출석점검, 업무감독, 일정 임금지급 등을 한 것으로 보아 사용자1은 당사자 자격이 인정되나, 사용자2는 단지 이 사건 근로자를 회원으로 등록시켜 이 사건 사용자1에게 소개만 하였기에 당사자 적격이 없어 기각한다. 또한, 해고는 취업규칙 등 관련 규정에 따라서 재량권 남용 없이 정당하게 행사하여야함에도 불구하고 개인적인 사정으로 지각, 조퇴 등 업무에 소홀히 하자 바로 해고 조치하였기에 부당해고이다.

근로자(재심신청인)

유○○

사용자(재심피신청인)

1. 기○○, 박○○

2. 전○○

1. 경기지방노동위원회의 2007. 10. 1. 이 사건 근로자와 이 사건 사용자1, 2 사이의 2007부해583 부당해고 구제신청에 관한 초심판정 중 사용자1에 대한 판정을 취소한다.

2. 이 사건 근로자의 이 사건 사용자2에 대한 부당해고 구제재심신청은 이를 기각한다.

3. 이 사건 사용자1이 2007. 8. 2. 이 사건 근로자에 대하여 한 해고는 부당해고임을 인정한다.

4. 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

[초심주문]

(경기지노위 2007. 10. 1. 판정 2007부해583)

1. 이 사건 신청인의 구제신청을 각하한다.

[재심신청취지]

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자1, 2가 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자1, 2는 이 사건 근로자를 즉시 원직에 복직시키고 해고기간 동안 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라.

1. 당사자

가.근로자

유○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2004. 1. 6. 위 천사간병인 직업소개소의 회원자격으로 이 사건 사용자1이 경영하는 가은병원 202호실 간병인으로 근무하던 중 2007. 8. 2. 해고되었다고 주장하는 자이다.

나.사용자

1) 기○○, 박○○(이하 ‘이 사건 사용자1이라’ 한다)은 2002. 10. 21. 위 주소지에 가은병원을 설립하여 상시근로자 120여명을 사용하여 보건업을 경영하는 자이다.

2) 전○○(이하 이 사건 ‘사용자2’라 한다)는 2003. 6. 18. 위 주소지에 천사 간병인 직업소개소를 개설하여 가은병원에 간병인 60여명을 소개하고 있는 직업안정법상 유료직업소개업을 경영하는 자이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자1, 2의 2007. 8. 2. 행한 해고가 부당해고에 해당한다고 주장하며 2007. 8. 2. 경기지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2007. 10. 1. 이 사건 근로자의 부당해고 구제신청을 각하하는 판정을 하였다.

다. 이 사건 근로자는 2007. 11. 1. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 2007. 11. 9. 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자 주장 요지

가. 근로자 주장 요지

이 사건 근로자는 이 사건 사용자1의 개별 환자에게 간병노무를 제공한 것이 아니라 이 사건 사용자1, 2가 지정한 202호실 환자들을 대상으로 간병노무를 제공하였고, 가은병원이라는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고, 이 사건 사용자2가 2007. 8. 2. 이 사건 근로자에게 문자메세지로 이 사건 사용자에게 천사회원이 아니라고 통보하여 다음날부터 가은병원 출입을 거부당하게 한 것은 아무런 확인이나 절차도 없이 바로 그만두게 한 것으로 부당해고이다.

나. 사용자1, 2 주장 요지

이 사건 근로자는 이 사건 사용자2(전○○)가 운영하는 유료직업소개소의 간병인 회원으로 등록하여 이 사건 사용자1(기○○, 박○○)이 경영하는 가은병원에서 간병인으로 근무한 자로서, 이 사건 사용자1, 2와는 아무런 임금지급 등 근로계약 관계를 체결한 사실이 없다. 이 사건 근로자가 간병인 회원 자격을 상실한 것은 간병인으로서 주어진 임무를 소홀히 하여 회원자격을 박탈당한 것이고 해고를 당한 것은 아니다. 따라서 이 사건 근로자는 근로기준법상 근로자가 아니기 때문에 당연히 각하되어야 한다.

4. 인정사실

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 각종 입증자료의 기재내용, 신청 이유서 및 답변서의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용 등을 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 근로자는 가은병원의 이 사건 소외 간호팀장 최○○의 소개로 이 사건 사용자2 천사간병인 회원으로 등록하였으며, 이 사건 사용자1, 2로부터 근무시간과 장소(202호실), 간병인이 기본적으로 지켜야할 수칙 등에 대하여 안내받은 후 가은병원에서 근무하다 개인적인 재판일로 5분에서 20분 정도 여러 차례 지각·조퇴를 하는 등 업무를 소홀히 하자 2007. 8. 2. 근무불성실을 이유로 아무런 사전예고도 없이 즉시 해고된 자이다.(초심이유서, 초심답변서 등)

나. 이 사건 근로자는 동료 간병인 1명과 24시간 교대(2인 1조, 08시～익일 08시)로 가은병원 202호실 환자들에 대한 목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 주기적인 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인, 소독 시 보조행위 등을 하였고, 업무대체가 필요한 경우 통상 교대 간병인이 대체근무를 하였으나 교대 간병인이 대체근무를 할 수 없을 때는 교대 간병인과 대체근무 시간(08시~18시 또는 20시) 등을 협의하여 이 사건 사용자2 또는 가은병원의 이 사건 소외 간호팀장을 통해 대체근무자를 투입하였다.(초심이유서, 재심심문회의)

다. 이 사건 근로자는 2004. 1. 16.부터 2007. 4. 15.까지는 이 사건 사용자2로부터, 2007. 4. 16.부터 해고 시까지는 이 사건 사용자1로부터 1일 73,000원(24시간 근무기준)에 실제 근무일수를 계산한 금액에서 회비 30,000원과 수수료 20,000원을 제외한 금액을 1개월 단위로 급여 또는 간병료 명목으로 지급받았고 근로소득세 및 고용보험료 등 4대 보험료는 공제하지 않았다.(초심답변서, 초심이유서)

라. 가은병원의 간병인 투입방식은 각 호실의 환자들이 공동으로 1인(2인 1조)의 간병인을 사용하는 다인간병시스템으로 이 사건 사용자1은 이 사건 사용자2 천사간병인 외에도 노동부 사회적일자리사업 기관인 로뎀, 여성부 주관 부천시 자활후견기관 나눔 등으로부터 간병인을 소개받아 각 호실별로 환자들에게 배치하고 있다.(초심이유서, 재심심문회의)

마. 이 사건 사용자1은 병원에 출근부를 비치하여 간병인들의 근무여부를 확인하였고, 간병인으로부터 환자들의 상태를 보고받고 필요한 지시를 하였으며, 간병인들이 참석하지 않는 병원내의 회의내용을 공지하는 등 간병인들이 지켜야 할 사항 등을 주기적으로 교육하였다.(초심이유서, 재심심문회의)

바. 이 사건 근로자는 근무복인 가운을 이 사건 사용자2로부터 구입하였고, 가래 빼는 도구인 셕션팁은 가은병원 소유로 사용하고 반납하며, 환자들이 사용하는 기저귀, 매트, 비닐장갑 등은 병원 원무과에 환자이름을 기재해서 사용하며 물티슈, 각티슈 등은 환자 가족들이 제공하였다.(초심이유서)

사. 이 사건 근로자는 이 사건 소외 가은병원 간호팀장 최○○로부터 재판을 그만두고 병원을 다니든지 재판만을 하든지 선택하라는 말을 들었고, 2007. 7. 31. 고용보험가입여부를 확인한 결과 가입되지 않아 부천종합고용지원센터에 고용보험 자격확인 청구를 하자 이 사건 사용자2는 2007. 8. 2. 이 사건 근로자에게 이 사건 사용자1 병원에 천사회원이 아님을 통보하여 병원출입이 거부된다고 문자메시지로 통지하였다.(초심이유서, 초심답변서)

아. 이 사건 사용자1과 환자와의 서약서 제5호 후반에 “특히 간병사의 동반 없는 임의적, 자의적 보행 중에 생긴 낙상 및 골절사고에 대해서는 병원측에 책임 문제를 제기하지 않겠습니다”라는 규정이 있다.(서약서)

자. 이 사건 사용자1이 운영하는 가은병원은 노인전문 병원으로서 환자 대부분이 간병인을 필요로 하고, 간병료는 환자 상태에 따라 다양(40만원, 70만원, 120만원 등)한데 병원비 청구 시 간병료를 포함시킨다. 이 간병료를 이 사건 사용자2에게 전액을 송부하지 않고 이 사건 사용자1과 사용자2가 정한 금액만큼 송부하고 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자의 출석부를 매월 확인하여 출석률에 따라서 정해진 금액을 지급한다.(재심심문회의)

【 관련규정 】

《 가은병원과 천사간병인 업무협약서, 2006. 10. 30. 》

제1조(목적) 본 협약은 천사간병인(이하‘을’이라함)이 가은병원(이하‘갑’이라함)의 사업장내 환자에게 간병인을 소개하는 등의 사업을 수행하는 데 있어 ‘갑’과 ‘을’의 관계를 명확히 규정함을 그 목적으로 한다.

제3조(간병인의 지위)

- 간병인은 환자의 자유의사에 의한 요청이 있을 경우에 ‘을’이 직업안정법에서 정한 기준에 따라 환자에게 직접 소개하는 자를 말한다.

- ‘을’이 환자에게 간병인을 소개하는 것과 관련하여 ‘갑’과 간병인 사이에는 계약 등의 일체의 법률관계가 없고 ‘갑’은 이와 관련하여 간병인에 대한 어떠한 권한도 없으며 어떠한 책임도 지지 않는다.

- ‘갑’이 간병인으로 인해 환자 등에게 손해배상을 하게 되는 경우 ‘을’은 ‘갑’에게 이를 배상하여야 한다.

제4조(‘갑’의 책임) ‘갑’은 효과적이고 질 높은 간병활동이 이루어지도록 법률이 허용하는 범위 내에서 ‘을’ 및 간병인들에게 최대한 협조하여야 한다.

제5조(‘을’의 책임)

- ‘을’이 ‘갑’의 사업장내 환자에게 소개하는 간병인은 ‘을’의 회원으로서 간병인 기본교육을 이수하고 용모단정하고 신체검사에 이상이 없는 자로 한다.

- ‘을’은 간병인의 신원에 대하여 보증할 책임을 진다.

- ‘을’은 간병인에게 ‘갑’ 사업장 내에서의 근무시간, 근무규칙 및 관행, 시설 등의 사용기준, 환자 및 환자 보호자가 지켜야 할 규칙, 간병인이 지켜야 할 규칙 등의 제반사정을 충분히 숙지시키는 등 간병인이 갖추어야 할 기본자세에 대하여 필요한 교육을 실시하여야 한다.

- ‘을’은 간병인이 환자로부터 받는 간병료, ‘을’이 간병인으로부터 받는 소개요금 등이 직업안정법 등의 관계 법령에 위반되지 않도록 하여야 하고 간병인에게도 이에 관한 필요한 교육을 실시하여야 한다.

- 환자에게 소개된 간병인이 개인적인 사정 등으로 간병을 하지 못할 경우 ‘을’은 대체인력으로 보충하는 등 간병에 차질이 발생하지 않도록 하여야 한다.

- 간병료 기준 등에 변동이 있을 경우에 ‘을’은 미리 ‘갑’에게 이를 알리고 협의하여야 한다.

제9조(소개수수료) ‘갑’의 사업장내에서 근무하는 간병인이 받는 간병료에는 소개수수료가 포함되어 지급된다.

5. 판 단

이 사건 해고(회원자격 해지)에 대한 당사자 주장 요지가 이러하므로 이 사건의 주요 쟁점은 이 사건 당사자가 근로기준법 적용을 받는 근로자와 사용자인지 여부와 그 해고가 정당한지에 있다 할 것이고, 이러한 쟁점사항에 대하여 초심(재심)의 기록, 심문회의 발언, 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 당사자 적격 문제

위 인정사실 “가”항 “다”항에서 인정하는 바와 같이 이 사건 근로자는 직업안정법상 유료직업 소개업을 경영하는 이 사건 사용자2의 회원으로 등록한 후 이 사건 사용자1이 경영하는 가은병원에서 간병인으로 근무하기 시작하였고, 이 사건 사용자1의 업무지시 및 교육을 주기적으로 받으면서 임금은 이 사건 사용자1(2004. 1. 16. - 2007. 4. 15.)과 사용자2(2007. 4. 16. 이후 해고 시까지)로부터 일당 73,000원을 받았기에 근로기준법상 근로자라고 주장하고 있다.

이에 반하여 이 사건 사용자1, 2는 이 사건 근로자와 어떤 근로계약 관계도 체결하지 않았고 이 사건 근로자가 이 사건 사용자2의 회원으로 등록한 후 환자의 선택에 의하여 가은병원에서 스스로 환자간병을 하였고, 임금이 아닌 간병료를 일당으로 계산하여 지급하고 근로소득세나 고용보험료 등 4대 보험에 가입도 하지 않았다. 또한 간병과정에서 발생이 예상되는 손해에 대비하여 이 사건 근로자 본인의 비용으로 “간병인배상책임보험가입”을 하였고, 이 사건 사용자1, 2가 이 사건 근로자에게 구체적인 업무지시나 감독을 하지 않았기에 근로기준법상 근로자가 아니라고 주장하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결)

이 사건으로 돌아와 이 사건 근로자를 이 사건 사용자1이 자신의 사업장인 가은병원에서 근무토록하게 한 동기, 임금지급, 업무수행 과정에서의 구체적인 지휘·감독, 근무 장소, 근로시간, 제3자 고용대체, 업무내용 등을 종합적으로 살펴보면,

이 사건 사용자1이 운영하는 가은병원은 노인전문 병원으로 치매, 뇌졸중(중풍), 뇌출혈 등 노인환자들이 대부분이고 이들은 간병인을 필요로 하고 간병인 역할은 가은병원 경영에 있어서 중요한 부분을 차지하고 있으며, 이에 따라 사용자1은 간병인에 대해서 매월 1회 가은병원 3층(프로그램실)에서 이 사건 소외 교육팀장이 환자들의 질병상태, 사고발생 시 대처요령, 핸드폰 사용금지, 근무시간에 졸지마라 등 근무수칙에 관하여 정기적인 교육을 시키고 출석을 점검하고 업무를 감독한 점을 감안하면 이 사건 사용자1이 간병인에 대해서는 전혀 간여를 하지 않고 오직 이 사건 사용자2와 간병인이 환자와의 개인적 관계에서 관리한다고 하는 주장은 설득력이 없다. 또한, 위 인정사실 “나”항에서와 같이 이 사건 근로자는 입사 시부터 해고될 때까지 계속 이 사건 사용자1, 2가 지정해준 202호실에서 24시간 교대(2인1조, 08시~익일08)로 근무하였고, 임금은 위 인정사실 “다”항에서와 같이 이 사건 사용자1이 입원환자들로부터 받은 간병료(40만원, 70만원, 120만원 등 환자 상태에 따라 다양) 중에서 일당 73,000원씩 계산하여 매월 지급하였다. 또한 이 사건 근로자가 부득이한 사정으로 조퇴·지각·대체근무 등이 필요할 할 때는 함께 근무하는 교대자가 대체하였고 이 사건 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 대체할 수 없다는 것이 이유서나 답변서 모두에서 언급되어 있으며, 이 사건 근로자 업무를 보면 환자에 대한 목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 주기적인 체온 확인, 대소변량·색깔 확인, 석션(가래제거), 욕창 소독 시 보조행위 등으로 이는 단순히 환자와 간병인과의 사적인 일이라고 볼 수 없고, 업무수행 시 필요한 석션팁, Y자, 크림조, 증류수, 비닐장갑, 당뇨스틱, 테이프(간호사 주사 시 필요) 등은 이 사건 근로자가 직접 가은병원 원무과와 간호과에서 물품수령 대장에 기재 후 가져오고, 가은병원 간호사가 이 사건 사용자1의 환자에 산소공급 시 필요한 증류수 보충을 이 사건 근로자에게 지시하는 등 이 사건 근로자의 업무는 이 사건 사용자1의 업무의 일부에 해당된다, 아울러, 이 사건 사용자1이 환자들을 입원시킬 때 환자로부터 받는 서약서(이 사건 사용자1이 작성 보유) 제5호 후반에 “특히 간병사의 동반 없는 임의적·자의적 보행 중에 생긴 낙상 및 골절사고에 대해서는 병원측에 책임 문제를 제기하지 않겠습니다.”라는 규정은 간병사와 동행하다 발생한 사고에 대해서는 가은병원측에 책임문제를 제기할 수 있는 것처럼 해석될 수 있으며, 초심이 적시하고 이 사건 사용자1, 2가 주장하는 이 사건 근로자의 고용보험 등 4대 보험 미가입과 근로소득세 미공제는 근로자성 여부를 판단하는 하나의 참고자료가 될 수 있을 뿐 그러한 사실만으로 근로자성을 상실하는 것으로 볼 수 없다.

이와 같이 이 사건 근로자가 비록 이 사건 사용자2의 회원자격으로 이 사건 사용자1의 사업에 소개되어 간병인 업무를 수행하였다 하더라도 이 사건 근로자의 근로조건, 업무내용 등으로 미루어 판단하면 이 사건 사용자1과의 사용종속 관계를 인정할 수 있다. 다만, 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자를 회원으로 등록시켜 이 사건 사용자1에게 소개시켜 주고 이 사건 사용자1로부터 받은 간병료를 위 인정사실 “다”항“ 마”항에서와 같이 이 사건 근로자의 출석률에 따라 임금을 전달한 것 이외 직접적인 사용자로서 간주할 수 있는 입증자료가 없어 주문에서와 같이 당사자 적격이 없음으로 기각한다.

나. 해고의 정당성

가은병원의 취업규칙 제67조에 따르면 “자기의 직책을 태만히 하거나 성실히 근무하지 않았을 때에 징계할 수 있다”고 되어 있는 바, 이 사건 근로자가 개인적인 재판을 이유로 5분에서 20분까지 여러 차례 지각이나 조퇴를 하는 등 주어진 업무에 소홀한 사실은 인정되나, 구체적인 징계 결정시 가은병원 취업규칙 제68조에 따라 종업원에게 변명의 기회를 부여하며 공정성을 확보하도록 하고 처분결과를 반드시 서면 통보토록 하는 동시에 징계의결 절차를 명시하는 등 징계절차를 거쳐야 함에도 이 사건 소외 간호팀장이 “재판을 그만두고 병원을 다니든지 재판만을 하든지 선택하라”는 말을 하고, 2007. 8. 2. 이 사건 사용자2가 회원자격을 상실시키고 해고조치를 취한 것은 정당한 징계절차를 거치지 않는 등 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것으로 부당해고라 할 수 있다.

6. 결 론

그렇다면, 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 행한 2007. 8. 2.자 해고에 대하여 우리위원회와 결론을 달리한 부분에 대한 초심지노위의 판정을 취소하고, 근로기준법 제30조, 노동위원회규칙 제94조의 규정에 의거하여 주문과 같이 판정한다.

위원장 공익위원 신홍

공익위원 정명택

공익위원 황덕남