교회의 지휘·감독 없이 독립적으로 방과 후 어린이집을 운영...

① 시설장인 신청인 본인이 고유번호증의 대표자로 등재하였고, 교사의 근로계약서에 신청인이 대표자로 되어 있으며, 대외적으로 원장으로 호칭되는 등 대표자로서의 외관을 갖추었던 점, ② 교회 운영규칙에 따라 직원인사권이 시설장에게 있음을 신청인도 인정하고 있고, 직원 채용 시 직접면접을 실시하는 등 어린이집 직원에 대한 인사권이 신청인에게 있는 점, ③ 어린이집 종사자의 임금이 신청인에 의해 결정되었고, 지도장로와 상의하여 어린이집의 업무를 처리한 시기는 신청인이 시설장이 되기 이전이며, 피신청인이 신청인을 지휘·감독한 사례가 없어 피신청인이 종속적인 관계에서 지휘·감독을 지속적으로 하였다고 단정하기 어려운 점, ④ 어린이집 예산의 편성 및 집행에 피신청인의 관여가 없었고, 운영 재원은 구청에서 제공되는 보조금과 학부모들이 부담하는 보육료로 조달되어 어린이집은 교회로부터 독립하여 신청인의 계산으로 영위되었던 점, ⑤ 사회보험 가입과 소멸을 피신청인의 지시없이 신청인이 직접 행한 점 등을 종합해 볼 때, 신청인은 사업 경영의 전부 또는 일부를 포괄적으로 위임 받아 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 사업경영담당자에 해당되는 것으로 판단된다.

근로자(재심신청인)

노○○

사용자(재심피신청인)

대한예수교장로회 ○○동교회

이 사건 근로자의 재심신청을 기각한다.

【초 심 주 문】

[서울지방노동위원회 2017. 2. 27. 판정 2016부해2694]

이 사건 신청인의 구제신청을 각하한다.

【재심신청취지】

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2016. 11. 28. 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 즉시 원직에 복직시키고, 해고기간동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

1. 당사자

가. 근로자

노○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)는 2000. 4. 1.부터 대한예수교장로회 ○○동교회 부설 방과 후 어린이집(이하 ‘이 사건 방과 후 어린이집’이라 한다)에서 시설장 겸 보육교사로 근무하던 중 2016. 11. 28. 부당하게 해임되었다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자

대한예수교장로회 ○○동교회(이하 ‘이 사건 사용자’ 또는 ‘이 사건 교회’라 한다)는 1964. 4. 14. 설립되어, 위 주소지에서 상시 약 20명의 근로자를 사용하여 목회 사역과 그에 필요한 행정 및 지원업무를 수행하는 비영리 종교시설이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 행한 2016. 11. 28.자 해임처분이 부당하다며, 같은 해 12. 30. 서울지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2017. 2. 27. 이 사건 근로자는 「근로기준법」상 근로자에 해당하지 않는다고 판정하였다.

다. 이 사건 근로자는 2017. 3. 17. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 달 24일 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

이 사건 근로자는 2016. 11. 28.자 해고를 당할 때까지 임금을 목적으로 근로를 제공하였고, 외관상 시설장으로 등록되었으나 실질적인 권한을 가진 바 없이 이 사건 사용자의 지휘·감독을 받았으며, 이 사건 방과 후 어린이집은 이 사건 교회에 종속된 하나의 시설로 운영에 따른 위험은 이 사건 사용자가 부담하여 이 사건 근로자는「근로기준법」상 근로자에 해당하며, 이 사건 해임처분은 정당한 사유가 없고, 통보 시 그 사유를 기재하지 않아 사유와 절차 모두 부당하다.

나. 사용자

이 사건 근로자는 이 사건 방과 후 어린이집을 독자적으로 운영한 시설장으로서「근로기준법」상 근로자에 해당하지 않고, 이 사건 근로자는 교회부설의 설립취지에 반하는 언행을 하고, 시설장으로서 이 사건 방과 후 어린이집을 정상적으로 운영할 능력과 의사를 상실하여 해임하였으며, 「근로기준법」상 근로자가 아닌 이 사건 근로자에게 근로기준법 제27조에 따른 서면통지를 할 이유가 없으나 해임통보서와 내용증명을 통해 구체적인 해임사유를 통보하였으므로 이 사건 해임처분은 정당하다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 사용자는 지앤지 어린이집, 지앤지 주간보호센터 및 이 사건 방과 후 어린이집(교회운영규칙상 명칭은 ‘○○동교회 방과후교실’임)을 이 사건 교회의 부설기관으로 설치하고, 각각 별도로 시설장을 임명하여 운영하고 있다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제8호증 교회운영 규칙, 초심 심문회의 진술내용]

나. 이 사건 근로자는 이 사건 방과 후 어린이집의 설립 초기에는 다른 교인들과 같이 봉사자로 참여하였고, 이후 2000. 4. 19. 도봉구청으로부터 설립 인가를 받는 과정에서 이 사건 방과 후 어린이집의 보육교사로 등록되었다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제1호증 신청인의 재직증명서, 노 제2호증 보육시설신고증, 노 제13호증 보육시설 종사자 관리대장, 사 제1호증 최초 인허가증, 사 제8호증 교회 운영규칙, 사 제21호증 2017년 1분기 회계검사 보고서, 초심 심문회의 진술내용]

다. 2005. 12. 29. 보육시설의 장도 보육교사 자격 등을 보유하도록「영유아보육법」이 개정됨에 따라, 2006. 10. 23. 이 사건 방과 후 어린이집의 시설장이 ○○ 목사에서 이 사건 근로자로 변경되었다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제1호증 최초 인허가증]

라. 이 사건 근로자는 2007. 3. 2. 자신을 대표자로 하여 이 사건 방과 후 어린이집의 고유번호증을 발급받았고, 같은 날로 국민연금 및 건강보험에 가입하였다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제2호증 최초 고유번호증, 사 제3호증 신청인이 노동위원회에 제출한 2016. 9. 27. 현재 4대 사회보험 가입내역확인, 전화 등 사실확인내용]

※ 이 사건 근로자는 당시 고용보험에 가입하지 않았고, 산재보험은 2012. 8. 14.자로 중소기업 사업주로 가입하였음.

마. 2011. 9월경 도봉구청에서 지도점검을 나와 보육교사들에 대한 퇴직금 적립을 지시하여 이 사건 근로자는 2012년 초경 자신을 사용자로 기재하여 이 사건 방과 후 어린이집의 보육교사인 박○○(이하 ‘박○○ 교사’라 한다)과 홍○○(이하 ‘홍○○ 교사’라 한다)를 퇴직연금에 가입시켰고, 2013.2월경 자신도 퇴직연금에 가입하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제15호증 퇴직연금 운용현황보고서, 사 제10호증 신청인이 작성하여 은행에 제출된 퇴직연금규약, 사 제16호증 구청 지적사항에 대한 시정결과보고(2012년), 사 제25호증 퇴직금을 별도 지급한 통장거래내역, 사 제26호증 급여대장, 전화등 사실확인내용, 초심 심문회의 진술내용]

바. 이 사건 근로자의 임금이 과도하게 인상되었다는 항의가 제기됨에 따라, ○○ 목사가 2015. 6. 1. 이 사건 근로자를 비롯한 이 사건 방과 후 어린이집 교사들의 2015년도 적정임금 수준을 기재한 전자-메일을 발송하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제16호증 근로자가 당회장 ○○ 목사에게 보낸 2015. 6. 8.자 이메일, 노 제17호증 당회장 ○○ 목사가 이 사건 근로자에게 보낸 2015. 7. 14.자 이메일, 사 제19호증 이 사건 근로자와 전 당회장이 임금결정과 관련하여 주고받았던 이메일, 초심 심문회의 진술내용]

사. 한편, 이 사건 근로자의 남편이 2015. 12월경 ○○ 목사의 은퇴 전별금 결정과 관련하여 이 사건 교회로부터 면직.제명처분을 받았으나, 상소를 담당한 대한예수교장로회 평북노회는 2016. 8. 4. 이 사건 교회의 재판을 원인 무효로 하고, 이 사건 근로자의 남편에게는 1년간 수찬을 정지하는 내용의 판결을 내렸다.[초심 이유서, 노 제3호증 대한예수교장로회 평북노회 재판국 판결문, 사 제27호증 신청인 남편의 교회재판 판결문]

아. 이 사건 근로자는 2016. 9. 1. 위 ‘사’항의 재판과정에서 이 사건 방과 후 어린이집 교사들이 허위 사실을 주장하고 이 사건 근로자를 모욕하였다며 ○○ 목사에게 교사 3명의 징계(교회 운영규칙 제13조 근거)를 요청하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제4호증 교사징계의 건, 노 제5호증 교사징계 건에 관한 보충 요청서, 노 제6호증 교사징계에 대한 보충서면, 사 제11호증 이 사건 근로자가 직원들과 작성한 근로계약서, 사 제23호증 녹취록, 사 제24호증 녹취록 정리본]

※ 이 사건 근로자가 이 사건 방과 후 어린이집 교사들과 작성한 근로계약서[사 제11호증]에는 이 사건 방과 후 어린이집 교사들에 대한 징계권은 이 사건 신청인이 보유하는 것으로 기재되어 있으며, 이 사건 근로자도 당회(2016. 11. 13.) 참석 당시 징계권이 자신에게 있다고 진술[사 제23호증 및 제24호증]한 바 있음.

자. 이 사건 사용자는 위 ‘아’항의 징계 요청 건에 대한 조사과정에서 이 사건 근로자가 시설장직을 수행하기에 적합하지 않다고 판단하여 2016. 9. 25. 이 사건 근로자를 시설장에서 해임한 뒤 일반교사로 재임용하는 인사발령을 하였으나, 이 사건 근로자가 같은 달 27일 인사발령이 부당하다며 초심지노위에 별건 구제신청(서울2016부해1933)을 제기하자, 이 사건 사용자는 같은 해 10. 2. 동 인사발령을 취소하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제7호증 방과 후 어린이집 시설장 노○○(권사) 보직 변경 발령 문서, 노 제8호증 방과 후 어린이집 교사 노○○(권사) 보직 변경 취소 문서]

차. 2016. 11. 5. 이 사건 교회의 담임목사가 ○○ 목사에서 박○○ 목사(이하 ‘박○○ 목사’라 한다)로 변경되었다.[전화 등 사실확인내용, 노위 제1호증 교회 고유번호증]

카. 2016. 11. 6. 홍○○ 교사 등 이 사건 방과 후 어린이집 교사 4명이 박○○ 목사에게 이 사건 근로자의 해임을 요청하는 탄원서를 제출함에 따라, 박○○ 목사는 당일 이 사건 근로자에게 같은 달 13일 개최되는 임시당회에 출석할 것을 통보하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제9호증 임시당회 출석 통보서, 노 제10호증 소명서, 노위 제2호증 교사들 탄원서]

타. 2016. 11. 9. 이 사건 근로자는 고용보험 가입을 위해 2012. 8. 14.자로 가입하였던 산재보험을 2013. 1. 1.부로 소급하여 소멸처리를 하였다.[초심 답변서, 사 제6호증 산재보험관계소멸신고, 전화 등 사실확인내용]

파. 이 사건 사용자는 2016. 11. 13. 임시 당회를 개최하여 위 ‘카’항의 탄원 내용들에 대한 이 사건 근로자의 소명을 들었다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제10호증 소명서, 사 제23호증 녹취록, 사 제24호증 녹취록 정리본, 전화 등 사실확인내용]

하. 서울지방고용노동청 서울북부지청(이하 ‘서울북부지청’이라 한다)은 2016. 11. 22. 이 사건 근로자의 고용보험을 2013. 1. 1.자로 소급하여 취득시켰고, 이 사건 근로자는 같은 달 26일경 이 사건 사용자에게 근로계약서 작성을 요청하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노위 제3호증의1 심사청구 관련 공문, 노위 제3호증의2 심사청구서, 노위 제3호증의3 원처분청 의견서]

거. 이 사건 사용자는 2016. 11. 29. 이 사건 근로자에게 같은 달 28일자 해임 통보서를 내용증명으로 발송하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제11호증 시설장 해임 통보서]

너. 이 사건 근로자는 2016. 12. 1. 이 사건 사용자에게 위 ‘거’항 해임통보의 부당함과 금품청산(해고예고수당 및 퇴직금) 요구 등의 내용을 담은 답변서를 발송하였고, 이 사건 사용자는 같은 달 6일 이에 대한 답변 내용을 내용증명으로 발송하였다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제7호증 이 사건 근로자의 내용증명, 노 제12호증 귀하의 해임처분에 대한 답변서에 대한 답변 내용증명]

더. 이 사건 근로자는 2016. 12. 30. 이 사건 사용자를 상대로 초심지노위에 부당해고 구제를 신청하였다.[구제신청서]

러. 이 사건 사용자는 2017. 1. 9. 이 사건 근로자의 고용보험 피보험자격취득 취소를 구하는 심사청구를 하여 같은 해 4. 13. 고용노동부 고용보험 심사관실에서 이 사건 근로자는 「근로기준법」상 근로자에 해당되지 않는다며 이 사건 근로자에 대한 고용보험피보험자격 소급 인정 처분을 취소하는 결정을 하였다.[사 제12호증 피보험자격확인을 위해 당회장이 노동부에 제출한 확인서, 사 제13호증 피보험자격확인을 위해 근로자가 노동부에 제출한 확인서, 사 제14호증 근로자 확인서, 사 제15호증 교회 담임목사 확인서, 노위 제3호증의1 심사청구 관련 공문, 노위 제3호증의2 심사청구서, 노위 제3호증의3 원처분청 의견서, 사 제39호증 신청인의 근로자성을 부정한 고용보험심사관 결정서]

머. 이 사건 근로자와 사용자는 2017. 2. 27. 초심지노위 심문회의에서 아래와 같이 진술하였다.[초심 심문회의 진술내용]

1) 근로자

가) 2000년부터 시설장이 되기 전까지는 지도 장로와 모든 부분을 상의하여 업무를 처리하였고, 교사들의 임금은 이 사건 근로자가 받는 임금에 준하여 결정하였는데, 사실상 최저임금 인상률에 맞춰 기계적으로 결정되었기 때문에 이 사건 근로자에게 재량권이 없었으며, 재정상태가 열악하기 때문에 이 사건 근로자의 경우 임금상한제를 제안하여 재작년부터는 임금을 올리지 않았다.

나) 이 사건 방과 후 어린이집 운영에 있어서 ○○ 목사가 관여한 부분은 주로 임금 부분으로서 ○○ 목사와 의견이 맞지 않아 ○○ 목사에게 임금을 정해서 내려 달라고 했더니, 2년 전부터 임금을 책정해서 메일로 보내 주었다.

다) 교사들의 채용은 이 사건 근로자와 지도 장로가 같이 면접을 한 뒤 선별 보고를 하면 담임 목사가 최종결정을 하였고, 박○○ 교사의 경우 원래 보조교사였는데, 이 사건 근로자가 정식 교사 자리를 제의했더니 본인도 좋다고 하여 ○○ 목사와 상의하여 정식 교사로 채용하였다.

라) 대외적으로는 이 사건 근로자를 이 사건 방과 후 어린이집의 원장으로 소개하였고, 원장이 방과 후 어린이집의 모든 업무를 주도적으로 처리하는 것으로 인식되었으나, 실제 원장으로서의 대우나 재량 등은 없었다.

마) 이 사건 근로자는 교사로 채용되어 현재까지 근로관계에 변동이 없었고, 시설장에 있으면서도 평교사들과 동일하게 교육이 주된 업무였으며, 시설장은 보직 또는 업무분장 중 하나에 불과했다.

바) 이 사건 방과 후 어린이집은 구청에서의 보조금과 학부모들이 내는 교육비로 운영을 하고 있고 이 사건 교회의 재정적인 지원은 없다.

사) 이 사건 근로자가 2007년 시설장이 되기 전에는 김○○ 지도장로에게 매월 회계보고를 하였으나 시설장이 된 이후부터는 의논할 일이 있으면 담임목사와 하였고 직원 채용과정에서 지도장로의 역할은 크지 않았다.

아) 이 사건 사용자가 운영규칙 제13조에 따른 보고를 심의자치위원회에서 결정했다라고 진술하였는데 이것은 이 사건 근로자에게 독자적인 결정 권한이 없다는 것을 의미한다.

자) 2016. 9. 25. 부당강등 이전에는 휴가, 병가를 사용한적 없었고, 부당강등 이후에 병가를 담임목사에게 올려 허락을 받았다.

2) 사용자

가) 이 사건 근로자는 업무분장, 임금결정(이 사건 근로자의 수당항목만 수시로 변동됨), 징계권 등 이 사건 방과 후 어린이집 원장으로서의 전체업무를 위임받았고, 이 사건 근로자의 경우 노무제공에 있어 구체적으로 지휘·감독을 받는 사용자가 없었으며, 사용자의 외관을 직접 설정할 수 있는 위치에 있었다.

나) 이 사건 근로자가 지도 장로라고 하는 사람은 이 사건 방과 후 어린이집에서 바둑을 가르치던 일용직 교사였기 때문에 이 사건 근로자가 협의할 대상이 아니었다.

다) 이 사건 해임처분은 위임해지의 법리에 따라 행해졌기 때문에 사유를 구체적으로 기재할 필요가 없다고 생각하였고, 해지 통지 이후 이 사건 근로자의 요청에 따라 위임해지 사유를 구체적으로 통보하였다.

라) 방과 후 교실의 교사들 급여는 이 사건 근로자가 정하고 운영위원회에서 추인을 하는 것이다. 방과 후 교실은 이 사건 근로자에게 운영을 위임한 상태인데 말썽이 생겨 2014년에 교사들 임금 부분에 ○○ 목사가 관여를 했던 적이 있다.

마) 이 사건 근로자는 운영규칙 제13조에 따른 보고 의무를 수행하였으며, 그 내용은 인사 노무에 관한 중요한 의사결정이 모두 이루어진 후 결과만을 통보해 주는 것이다. 방과 후 교실의 임금 결정 등을 예.결산을 통해 방과 후 교실 자체운영위원회에서 결정하고, 결정된 사항을 시군구에 보고하고 보고된 결과를 당회에 통보하는 것이다.

【관련규정】

《근로기준법》

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

《운영규칙》

제13조(부설기관)

1. 교회는 다음과 같은 취지와 목적으로 부설기관을 설치 운영한다.

(1) 교회의 제2비전인 “사회속의 교회”를 구현하기 위하여 교회가 속하여 있는 지역사회의 복지수요에 맞춰 각 시설을 설립 운영한다.

(2) 복지시설을 운영함으로써 교회의 궁극적 목적인 지역민의 영혼 구원을 추구한다.

2. 정부의 인허가시설 또는 신고시설은 다음과 같다

(2) ○○동교회 방과후교실

3. 시설장의 임면과 시설직원의 인사관리

시설장의 선임 또는 해임은 당회가 행하며 각 시설 직원의 인사관리(채용 승격 해직 등) 업무는 관련 법령에 따라 시설장이 담당한다.

4. 시설장 준수사항 및 시설운영 원칙

(1) 시설장은 각 시설을 운영함에 있어서 교회의 시설 설립 취지와 목적을 충분히 숙지하여야 한다.

(2) 시설장은 시설 이용자와 그 가족들의 영혼 구원을 위하여 최선을 다 하여야 한다.

(3) 시설장은 각 시설관련 법령에서 규정하고 있는 “운영위원회”를 구성하여 사업계획 예산안 결산안 및 주요사업을 확정하기 전에 심의를 거친 후에 관련 지방자치단체에 제출 보고한다.

5. 당회장에 대한 보고의무

(1) 시설장은 다음 사항을 당회장에게 보고하여야 한다.

1) 연간 사업계획 및 세입세출 예산서(익년 1월～2월 중)

2) 연간 세입세출 결산서(익년 1월～2월 중)

3) 직원현황보고(매년 3월말 및 직원변동사항이 있을 경우)

4) 시설이용자 인원보고(정원 대비 현재 인원) (매년 3월말 12월말 연간 2회)

5) 시설이용자 및 가족현황보고(시설이용자와 그 가족의 본 교회 출석여부 타 교회 출석여부 교회 미출석 여부 등) (매년 3월말 및 12월말 연간 2회)

(2) 시설장은 시설 주요현안(문제점)이 있을 경우 그 대책을 발생 즉시 보고하여야 한다.

(3) 시설장은 시설 운영과 관련하여 당회장에게 건의사항이 있을 경우 즉시 건의한다.

(4) 시설장은 위의 사항을 서면으로 작성 자필 서명하여 당회장에게 제출하여야 한다.

(5) 시설장이 보고의무를 성실하게 이행하지 않을 경우 당회장은 그 직을 해임할 수 있다.

5. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 근로자가「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부, 둘째, (근로자에 해당한다면) 이 사건 해임처분이 정당(사유, 양정, 절차)한지 여부에 있다 할 것이다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 이 사건 근로자가「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부

「근로기준법」제2조제1항제1호는, 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으며, 이러한「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

이 사건 근로자는 2016. 11. 28.자 해고를 당할 때까지 임금을 목적으로 근로를 제공하였고, 외관상 시설장으로 등록되었으나 실질적인 권한을 가진 바 없이 이 사건 사용자의 지휘·감독을 받았으며, 이 사건 방과 후 어린이집은 이 사건 교회에 종속된 하나의 시설로 운영에 따른 위험은 이 사건 사용자가 부담하여 이 사건 근로자는 「근로기준법」상 근로자에 해당한다고 주장한다.

그러나, 위 ‘4. 인정사실’과 같이 ①「영유아보육법」개정으로 보육시설장 자격이 되지 않는 전 담임목사를 대신하여 이 사건 근로자가 이 사건 방과 후 어린이집 시설장으로 2006. 10. 23. 임명되었으나, 「영유아보육법」에 보육시설 대표자에 대한 자격요건이 규정되어 있지 않아 이 사건 사용자가 대표자가 될 수 있음에도 이 사건 근로자 본인이 2007. 3. 2. 고유번호증의 대표자로 스스로 등재하였고, 이 사건 근로자와 이 사건 사용자 간에 근로계약서를 체결한 사실 없이 이 사건 방과 후 어린이집 교사 등과의 근로계약서에 이 사건 근로자가 대표자로 명시되어 있으며, 대외적으로 원장으로 호칭되는 등 대표자로서의 외관을 갖추었던 점, ② 이 사건 교회 운영규칙 제13조에 시설장의 임면은 이 사건 교회 당회가 행하며, 이 사건 교회에서 설치한 부설기관의 직원 인사관리(채용 승격 해직 등) 업무는 관련 법령에 따라 시설장이 담당하도록 규정하고 있고, 이 사건 근로자도 동 내용을 인정하고 있으며, 보육시설 종사자 관리대장(노 제13호증)에 이 사건 근로자가 고유번호증에 대표자로 등재된 2007. 3. 2. 이후에는 발령권자가 이 사건 근로자로 되어 있고, 직원 채용 시 직접 면접을 실시하여, 이 사건 방과 후 어린이집 직원에 대한 인사권이 이 사건 근로자에게 있다고 보여지는 점, ③ 이 사건 근로자와 이 사건 방과 후 어린이집 교사의 2015년 임금 결정과 관련하여 이 사건 당사자들이 제출한 이 사건 근로자와 이 사건 교회의 전 담임목사 간에 오고 간 이메일에 이 사건 사용자가 임금을 결정하였다고 볼 수 있는 내용이 없어 이 사건 방과 후 어린이집 종사자에 대한 임금은 이 사건 근로자에 의해 결정된 것으로 보여지고, 이 사건 근로자가 지도장로와 상의하여 이 사건 방과 후 어린이집의 모든 업무를 처리하였다고 주장하는 시기는 이 사건 근로자가 시설장이 되기 이전이며, 이 사건 사용자가 임금 결정 과정에 관여된 것 이외에 이 사건 근로자를 지휘·감독한 사례를 찾아볼 수 없어 이 사건 근로자가 이 사건 사용자와 종속적인 관계에서 구체적이거나 상당한 지휘·감독을 지속적으로 받았다고 단정하기 어려운 점, ④ 이 사건 방과 후 어린이집이 이 사건 교회 내에 설치되어 장소가 무상으로 제공되고 있으나 이 사건 방과 후 어린이집의 예산은 이 사건 교회의 재정과는 별도로 편성되어 시설장인 이 사건 근로자에 의해 구체적으로 결정되고 집행되어 예산의 편성 및 집행에 대하여 이 사건 사용자가 관여하지 않았던 것으로 보이고, 운영 재원은 이 사건 교회로부터의 지원 없이 구청에서 제공되는 보조금과 학부모들이 부담하는 보육료로 조달되고 있으며, 이 사건 방과 후 어린이집 운영과 관련하여 예비비 성격을 가진 B 통장(동 명칭은 이 사건 당사자들이 임의로 정한 예비비 통장의 호칭임)의 개설 목적을 이 사건 근로자는 유사시 교회의 재정적 지원 없이 3개월을 이 사건 방과 후 어린이집 스스로 해결하기 위한 것이라고 주장하고 있으며, 동 B 통장에 적립된 자금을 이 사건 사용자의 관여 없이 이 사건 근로자가 집행한 것으로 보여지고, 이 사건 근로자 본인 및 직원들의 임금을 이 사건 근로자가 결정하였던 것으로 보아 이 사건 방과 후 어린이집은 재정적으로 이 사건 교회로부터 독립하여 스스로 마련한 수입의 범위내에서 이 사건 근로자의 계산으로 사업이 영위되었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 근로자는 2007. 3. 2.자 사회보험 가입 시 사용자가 가입대상이 되는 국민연금과 건강보험에 가입하면서 사용자는 가입대상이 되지 않는 산재보험과 고용보험에는 가입하지 않았고, 이 사건 근로자의 대리인 진술에 의하면 이 사건 근로자는「산업재해보상보험법」제124조제1항에 따라 중·소기업 사업주로 2012. 8. 14.자로 소급하여 2015년에 산재보험에 가입하였으며, 이 사건 사용자와 이 사건 다툼 이후 중·소기업 사업주로 가입한 산재보험을 소급하여 소멸시키고 근로자로서 2013. 1. 1.자로 고용보험에 소급하여 가입하였고, 이러한 사회보험 가입 및 소멸 행위를 이 사건 사용자의 지시 없이 이 사건 근로자가 직접 행하여 이 사건 사용자가 경제적으로 우월적 지위에 있는 사용자로 보여지지 않는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 근로자는 사업 경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업 경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 사업경영담당자에 해당된다고 판단되므로「근로기준법」상의 근로자로 보여지지 않는다.

나. 소결

위 ‘가’항에서 본 바와 같이 이 사건 근로자는「근로기준법」상의 근로자에 해당되지 않아 구제신청의 신청인이 될 수 있는 자격이 없으며, 따라서 이 사건 해임처분의 정당성 여부에 대해서는 더 이상 살펴볼 필요가 없다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정은 정당하므로, 이 사건 근로자의 재심신청을 기각하기로 하여「근로기준법」제30조 및「노동위원회법」제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.ⓔ