수습기간 3개월을 초과한 시점에서 의료기기 불법사용 등을 ...

가. 시용근로자인지 여부

① 근로관계가 2016. 11. 1. 성립되었고, ② 개원 준비 기간의 근로제공도 근로자의 업무적격성을 관찰·판단하는 시용제도의 취지·목적에 포함되며, ③ 개원일을 수습기간의 기산일로 하는 근로자의 동의가 없었던 점 등으로 보아 근로관계 종료 시 시용(수습)근로자 지위에 있지 않았다.

나. 해고의 정당성 여부

① 근로자가 근무한 3개월 동안 1건의 불만이 접수되어 고객의 불만이 잦았다고 인정되지 않고, ② 지식인증제 평가는 근로자의 업무수행 능력의 미비 여부를 판단할 수 있는 지표가 아니며, ③ 근로자의 직원 간 시술 주장에 대해 사용자의 반박이 없었고, 직원 간 시술에 대해 제재가 이루어지지 않았으며, ④ 장비업체와 근로자 간의 갈등은 사용자의 승인 하에 실시된 테스트에서 발생된 문제에서 기인하였고, ⑤ 본채용 거절 통보 이전에 근로자에게 본채용 거절 사유를 이야기한 적 없어 2017. 2. 3. 이전에 본채용 거절이 확정되었다는 사용자의 주장에 수긍이 가지 않는 점 등으로 보아 근로자는 해고통지서의 해고사유에 해당되지 않고, 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 인정되지 않는다.

근로자(재심신청인)

노○○

사용자(재심피신청인)

김○○(○○○의원 대표자)

1. 부산지방노동위원회가 2017. 5. 2. 2017부해135 부당해고 구제신청 사건에 관하여 행한 판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 행한 2017. 2. 4.자 해고처분은 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

【초 심 주 문】

[부산지방노동위원회 2017. 4. 27. 판정 2017부해135]

이 사건 근로자의 구제신청을 기각한다.

【재심신청취지】

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 행한 2017. 2. 4.자 해고처분은 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

1. 당사자

가. 근로자

노○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2016. 11. 1. ○○○의원에 입사하여 피부관리팀장으로 근무하던 중 2017. 2. 4. 부당하게 해고되었다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자

김○○(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)은 2016. 11. 7. ○○○의원(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 개업하여 위 주소지에서 상시 8명의 근로자를 사용하여 병원을 운영하는 사람이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 2017. 2. 4. 행한 해고처분은 부당하다며 같은 해 3. 3. 부산지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2017. 5. 2. 시용기간 중에 의료기기 불법사용 등을 이유로 이 사건 근로자에 대한 본채용 거부는 정당하다고 판정하였다.

다. 이 사건 근로자는 2017. 5. 24. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 해 6. 1. 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

2016. 11. 1. 입사하여 수습기간 1개월이 경과한 이후에 3개월의 근무기간 중 발생한 1건의 고객 불만건수, 83.5점이라는 낮지 않은 수습평가 결과, 보편적으로 피부과 의원에서 용인되는 레이저 의료기기 사용, 새로운 초음파장비 테스트 과정에서 발생한 얼굴 부작용에 대하여 거래업체에 항의한 것으로 이 사건 근로자를 해고한 것은 정당한 이유가 없어 부당하다.

나. 사용자

이 사건 근로자는 2016. 11. 7. 3개월의 수습기간을 둔 수습근로자로 채용된 자로, 수습기간 중 제공 서비스에 대한 고객의 불만 접수가 잦았고, 지식인증제 평가점수가 83.5점으로 주임 급 커트라인 90점에 미달하였으며, 이 사건 사용자의 허락 없이 의료기기를 무단사용하고 직원들의 무단시술을 방관하였고, 새 의료기기 체험으로 부작용이 생기자 장시간 업무소홀 및 보상 요구 등으로 거래업체와 불화가 발생하는 등의 행위를 하여 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 본채용을 거부하였다. 이는 유보된 해약권의 행사로 그 사유와 절차에 있어서 정당하다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 사용자는 2016. 11. 7. 개원을 앞두고 이 사건 근로자를 같은 달 1일부터 5일까지 개원준비에 필요한 물품구입, 청소, 홍보 등의 업무를 하도록 하였다.[초심 이유서 및 답변서, 심문회의 진술내용]

나. 이 사건 근로자는 2016. 11. 7. 수습기간이 ‘3개월’인 근로계약서를 작성하였고, 이날부터 피부관리사로 근무하였다.[초심 이유서, 사 제1호증 근로연봉계약서, 심문회의 진술내용]

다. 이 사건 근로자의 급여명세서와 2016년도 근로소득 원천징수영수증에 입사일은 근로계약 체결일인 2016. 11. 7.로 기재 및 신고되어 있다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제2호증 급여명세서, 사 제3호증 2016년 근로소득원천징수영수증]

라. 이 사건 근로자는 근로계약서 외에 계약약정서를 작성하였으며, 동계약약정서 제3항에는 “원장의 허락 없이 직원 간에 시술하지 않는다.”라고 규정하고 있다.[초심 이유서, 사 제5호증 계약약정서]

마. 이 사건 의원에서 2017. 1. 11. 시술받은 김○○ 고객과 같은 달 12일 시술받은 양○○ 고객이 피부관리서비스 불만, 시술과 관련 없는 불필요한 대화, 타 경쟁 피부과 의원 추천 등으로, 이 사건 근로자에 대해 불만을 같은 달 11일과 2. 10.에 각각 제기하여 이 사건 의원 소속 김○○ 실장이 컴플레인 일지를 작성하여 이 사건 사용자에게 보고한 사실이 있다.[초심 답변서, 사 제6호증 컴플레인 일지]

바. 이 사건 의원은 서울에 본사를 둔 전국 지점 중에 하나로, 본사 시스템에 따라 신입사원에게 입사 6개월 이내에 ‘지식인증제’ 평가를 실시하고 있고, 2017. 1. 18. 실시된 지식인증제 평가에서 이 사건 근로자는 주임 급 커트라인 90점에 미달된 83.5점을 받아 통과하지 못했다.[사 제7호증 본사 신입사원 교육일정표, 사 제8호증 본사메일(수신자: 사용자), 사 제9호증 본사메일(수신자: 총괄실장), 사 제10호증 2016. 12. 19. 총괄실장 업무내용, 사 제11호증 1월 지식인증제 실시 일정, 사 제12호증 ○○○ 주요시술 요점정리, 사 제13호증 이 사건 근로자의 지식인증제 실시 시험지, 사 제14호증 2017. 1. 20. 지식인증제 결과 공지]

사. 이 사건 근로자는 2016. 12. 1.과 2017. 1. 16. 퇴근시간 이후 레이저실에서 이 사건 사용자의 허락 없이 의료기기를 사용하여 본인 얼굴에 직접 시술하였고, 이를 원무과 직원이 목격하였다.[사 제5호증 계약약정서, 사 제15호증 직원경위서]

아. 2017. 2. 3. 이 사건 근로자는 이 사건 의원에서 새로 도입한 필러기계를 거래업체 담당자의 안내를 받아 테스트를 받는 도중 이마가 움푹 들어가는 부작용이 발생하였는데, 거래업체 담당자 등에게 원상복구를 요구하는 과정에서 업무공백이 발생하였고(업무공백 시간에 대해서는 당사자간 주장이 상이함), 이 사건 사용자의 재건시술 제의를 거부하고 다른 병원에서 재건시술을 받겠다고 하였다.[초심 이유서 및 답변서]

자. 2017. 2. 4. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 ‘업무수행능력의 미달, 근로계약약정서 3항 위반, 의원의 질서유지에 유해한 행동’을 사유로 해고하였다.[사 제17호증 해고통지서]

차. 이 사건 근로자와 사용자는 2017. 8. 17. 우리위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.[심문회의 진술내용]

1) 근로자

가) 2017. 2. 3. 데모 테스터 실시 당시에는 계속 근무할 것으로 생각했다. 테스터는 금요일에 있었고, 그 다음주 수요일(2017. 2. 8.)에 회식이 결정되어 있어 그 전주부터 시간을 맞추라고 하였고, 2016. 11월부터 2017. 2. 3.까지 조회시간에 실장이 이 사건 근로자가 환자들 응대 시간이 더 많은데도 불만 한마디 없다고 3번 정도 칭찬을 받았다.

나) 이 사건 근로자는 이전 성형외과에서 1년 정도 얼굴에 상처를 받아 그것에 대한 트라우마가 있어 확인되지 않은 시술은 못하겠다고 두 번이나 강력하게 이야기하였으나 실장이 이 사건 근로자가 시술 받은 적이 있으니 받아 보고 환자들에게 이야기해 주어야 되지 않느냐며 데모 테스트를 받을 것을 이야기했다.

다) 지금은 다른 곳에 근무하고 있어 이 사건 사업장에 다시 근무하고 싶지 않으며, 부당해고인지 아닌지에 대해 확실히 하고 싶은 것이다.

라) 병원 개업은 2016. 11. 7.이고 같은 해 11. 1.부터 출근하여 개업 준비를 하였으며 급여는 같은 해 11. 1.부터 받았다.

마) 이 사건 사용자에게 토닝 시술을 받으면서 이 사건 사용자에게 “전 직장에서는 제가 스스로도 했는데 시간이 될 때 제가 제 얼굴에 레이저를 해서 관리를 해도 되겠느냐”고 물었고 이 사건 사용자가 “그러세요” 라고 해서 이 사건 사용자로부터 시술을 받은 1주일 정도 후에 시술을 했었다. 카본이라는 특수약품이 들어가는 소프트필이라는 시술을 이 사건 사용자로부터 다시 받은 적 있다. 약품이 들어가고 안 들어가는 차이의 위험을 알기에 그 부분까지는 하지 않았고, 물어봤던 부분 그 선 안에서 허락을 받고 시술을 했다. 실장은 약품이 들어가는 카복시라는 지방분해시키는 시술을 간호팀장에게 받았다. 이 사건 사용자의 허락이 있었는지는 모르겠다.

바) 데모 테스트 후 부작용에 대하여 실장에게 항의하였는데 이것 때문에 해고를 당한 것으로 생각한다.

사) 2017. 2. 3. 테스트한 장비는 치료기로 이 사건 사용자가 사용하여야할 장비이다. 제작자도 이 기기는 숙련된 의사 지도하에 사용해야 된다고 명시하고 있다.

아) 2016. 12월에 이 사건 근로자가 쉬고 왔을 때에 분위기 좋지않았는데 그 이유는 간호팀장과 팀원이 이 사건 근로자가 휴가를 사용하였던 날에 서로 필러 시술을 한 것이었고, 그 사건으로 인해 그 주에 직원 간에 시술을 하지 말아야 한다는 규정이 생겼다.

자) 이 사건 사용자가 2017. 2. 4. 녹취하는 줄은 몰랐다.

차) 다른 팀장들도 지식인증제를 통과하지 못했다.

2) 사용자

가) 이 사건 근로자가 통과하지 못한 지식인증제는 통과할 때까지 다시 시험을 볼 수 있다. 미달되었다고 징계를 하는 것은 아니다. 이 시험만으로는 이 사건 근로자를 계속 고용할지 안할지를 결정할 것은 아니었다.

나) 의료기기 사용은 그 당시에 적발한 것은 아니고, 셋팅이 바뀌어져 있어 누가 사용하는 것으로 의심은 되었으나 정확히 누구인지 알지는 못했고 심증과 정황근거로 이 사건 근로자가 사용하는 것으로 생각했다. 의료기기를 직원들이 임의로 사용할 수는 없다. 개업한지 얼마 되지 않아 이것을 문제 삼아 분위기를 흐리고 싶지 않았고, 이 사건 근로자는 주임이라는 위치에 있어 권위를 세워주고 싶어 모든 사람 앞에서 이야기하지 않고 직원 모두가 경계하도록 수칙을 정하는 것으로 결정하고 제정한 수칙을 조회에서 실장을 통해 이야기했다.

다) 3개월쯤 되어 컴플레인이 나오고 의료기기 사용 문제가 생겨 3개월더 지켜봐야 할지, 고용을 그만해야 하느냐를 논의 중에 있었다. 2017. 2. 3. 당시에는 고용을 안 하려는 찰나에 데모 테스트에서 문제가 발생하여 더 이상 고용관계가 어렵다고 판단하였다.

라) 입사일자가 2017. 11. 7.이나 한주를 시작하는 월요일인 2017. 2. 6.에 본채용 거부를 통보하면 다른 직원들 근무하는데 분위기가 좋지 않아 2017. 2. 4. 통보하였고, 2017. 2. 3. 이전에 이미 계속 고용하지 않을 것을 결정했다.

마) 2017. 2. 3. 테스트는 업무의 일환이였고, 평가가 아니라 기계가 잘 작동하는지 여부를 확인하는 것이였다.

바) 2017. 2. 3. 테스트한 초음파 장비는 문제가 발생하는 장비가 아니여서 직접하지 않고 직원에게 맡겨서 잘 작동하는지 여부를 테스트했다. 테스트가 실시된 시간은 오후 3시 정도였다.

사) 이 사건 근로자를 본채용하지 않은 이유 하나를 말하라고 하면 문제가 될 수 있는 시술(허락 없이 의료기기 사용)을 한 것이다.

아) 2017. 1월 중순경 의료기기 사용자를 확인하던 중에 다른 직원으로 부터 이 사건 근로자가 기기를 사용했을 거라는 이야기를 들었다. 이 사건 근로자에게 직접 기기사용을 물어본 적은 없었고, 2017. 2. 4. 해고사유들을 설명할 때 이야기해 주었다.

자) 직원들이 사용하는 기기라 고객들에게 할 수 없어 직원들에게 테스트해 보라고 하였다.

【관련규정】

《근로기준법》

제23조(해고 등의 제한) ①사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌(이하 “부당해고 등”이라 한다)을 하지 못한다.

제27조(해고사유 등의 서면통지) ①사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

《의료법》

제2조(의료인) ①이 법에서 "의료인"이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.

②의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.

1. 의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다

5. 간호사는 다음 각 목의 업무를 임무로 한다.

가. 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호

나. 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조

다. 간호 요구자에 대한 교육·상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보건활동

라. 제80조에 따른 간호조무사가 수행하는 가목부터 다목까지의 업무보조에 대한 지도

제3조(의료기관) ② 의료기관은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 의원급 의료기관: 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 외래환자를 대상으로 각각 그 의료행위를 하는 의료기관으로서 그 종류는 다음 각 목과 같다.

가. 의원

나. 치과의원

다. 한의원

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다

제80조의2(간호조무사 업무) ① 간호조무사는 제27조에도 불구하고 간호사를 보조하여 제2조제2항제5호가목부터 다목까지의 업무를 수행할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 간호조무사는 제3조제2항에 따른 의원급 의료기관에 한하여 의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호 및 진료의 보조를 수행할 수 있다.

5. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 근로자의 시용근로자 해당 여부, 둘째, 해고(본채용 거절)의 정당성 여부에 있다 할 것이다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 시용근로자 해당 여부

이 사건 사용자는 “이 사건 근로자는 2016. 11. 1.부터 같은 해 11. 5.까지 청소, 물품구입, 홍보물 부착 등 이 사건 의원의 개원 준비를 하였고, 이 사건 근로자와 사용자가 2016. 11. 7. 체결한 근로계약서상의 “입사 후 3개월간 수습기간을 적용한다.”라는 약정에 근거하여 본채용 거부를 통보한 2017. 2. 4.에는 수습기간 3개월이 초과되지 않았다.”고 주장한다.

살피건대 ① 이 사건 사용자는 2016. 11. 7. 개원을 앞두고 이 사건 근로자를 채용하여 2016. 11. 1.부터 같은 달 5.까지 개원 준비를 위한 청소, 물품 구입, 홍보물 부착 등의 업무에 종사하게 하였고, 이 기간 중의 급여도 전부 지급하여 이 사건 근로자와 사용자 간의 근로관계는 2016. 11. 1. 성립된 점, ② 이 사건 근로자가 개원 준비 기간 동안 이 사건 사용자에게 제공한 근로행위도 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하는 시용제도의 취지·목적에 해당된다고 보이는 점, ③ 근로계약서 등에 입사일을 2016. 11. 7.이라고 기재하였다고 하더라도 이는 이 사건 의원의 개원일에 맞추어 기재한 것에 지나지 않으며, 이것만으로 근로자의 동의하에 수습기간의 기산일을 개원일로 늦추기로 하였다고 볼 수 없는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에게 근로관계 종료를 통보한 2017. 2. 4.에는 수습기간 3개월이 만료되어 이 사건 근로자가 시용(수습)근로자의 지위에 있었다고 보여지지 않는다.

나. 해고의 정당성 여부

대법원은 ”해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하되, 근로자에게 여러 가지 징계혐의사실이 있는 경우에는 그 징계사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만을 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결).”라고 판시하고 있다.

이 사건 사용자는 “이 사건 근로자는 수습기간 중 제공 서비스에 대한 고객의 불만 접수가 잦았고, 지식인증제 평가점수가 83.5점으로 주임급 커트라인 90점에 미달하였으며, 이 사건 사용자의 허락 없이 의료기기를 무단 사용하였고, 새 의료기기 체험으로 부작용이 생기자 장시간 업무소홀 및 보상 요구 등으로 거래업체와 불화가 발생하는 등의 행위를 하여 유보된 해약권의 행사로 이 사건 근로자의 본채용을 거부하였다.”고 주장한다.

이 사건 사용자와 근로자가 체결한 근로연봉계약서 제10조에 이 사건 근로자가 “수습기간 중에 ① 업무수행능력이 정규직원의 90%에 미달하거나 의원의 질서유지에 유해한 행동을 2회 이상 반복한 자, ② 채용서류를 미제출하거나 제출한 채용서류가 허위로 판명된 자, ③ 사회통념상 채용이 적합하지 않거나 의원 운영에 막대한 지장을 초래할 것으로 염려되는 자에 해당하는 경우에는 채용을 취소할 수 있다.”고 규정되어 있다.

이 사건 사용자는 2017. 2. 4. 이 사건 근로자에게 교부한 해고통지서로 ① 업무수행능력의 미비, ② 근로계약약정서 3항(원장의 허락 없이 직원 간에 시술하지 않는다) 위반, ③ 의원의 질서유지에 유해한 행동 등을 해고사유로 명시하였다.

살피건대 ① 이 사건 근로자가 서비스를 제공한 고객으로부터 불만 접수가 많았다며 이 사건 사용자가 증빙자료로 제시한 고객 컴플레인 일지(사 제6호증, 노진봉 고객은 착오기재)를 보면 이 사건 근로자가 근무한 3개월 동안 1건의 불만 접수가 확인되어 고객의 불만 접수가 잦았다고 인정되지 않는 점, ② 이 사건 의원의 본사 시스템에 따라 2017. 1. 18. 실시된 지식인증제 평가에서 이 사건 근로자가 합격점인 90점 미만 83.5점을 받아 통과하지 못하였으나, 합격할 때까지 계속 평가에 응시할 수 있고, 근로연봉계약서 등에 지식인증제 불합격이 이 사건 근로자에게 불이익을 주는 규정도 없어 동 평가가 이 사건 근로자의 구체적인 업무수행 능력의 미비 여부를 판단할 수 있는 지표로 보여지지 않는 점, ③ 2017. 8. 17. 우리위원회심문회의에서 “이 사건 의원 소속 실장은 카복시 시술을 간호팀장에게 받았고, 이 사건 근로자가 휴가를 사용하였던 날에 직원 간 필러 시술이 있었다. 2017. 2. 3. 이 사건 근로자가 테스트 받은 장비도 치료기로 이 사건 사용자가 직접 다루어야 하는 장비이다.”라는 이 사건 근로자의 주장에 대해 이 사건 사용자의 반론이 없었고, 이러한 직원 간 시술에 대해 이 사건 사용자의 제재가 이루어지지 않은 점, ④ 2017. 2. 3. 발생한 장비업체와 이 사건 근로자 간의 갈등은 이 사건 의원에 새로 도입할 초음파 장비의 데모테스트를 거절했던 이 사건 근로자에게 이 사건 사용자의 필요와 승인 하에 데모 테스트를 실시하는 과정에서 이 사건 근로자의 이마에 변형이 일어났고, 이에 대해 책임이 있는 장비업체에게 해결방안을 요구하는 과정에서 발생하였던 점, ⑤ 이 사건 근로자가 2017. 2. 3. 시술받은 데모 테스트는 이 사건 사용자의 새로운 의료기계 도입 필요에 따라 이 사건 사용자의 승인 하에 이 사건 의원 소속 직원들 간의 시술과 직접 체험으로 테스트가 이루어졌던 점, ⑥ 이 사건 사용자는 본채용 거절을 통보한 2017. 2. 4. 이전에 이 사건 근로자에게 의료기기 불법 사용 등 본채용 거절 사유에 대하여 이야기하거나 주의를 준 적이 없고, 데모 시술 받기를 꺼렸던 이 사건 근로자를 데모 시술에 투입하였으며, 데모 시술 과정에서 이 사건 근로자의 이마가 변형되는 부작용이 발생함으로써 이 사건 근로자와 사용자 사이에 갈등이 발생한 다음날에 해고통지가 이루어졌던 것으로 보아 2017. 2. 3. 이전에 이 사건 근로자의 본채용 거절이 확정되었다는 이 사건 사용자의 주장에 수긍이 가지 않는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 사용자가 2017. 2. 4. 이 사건 근로자에게 교부한 해고통지서의 해고사유 중 ‘업무수행능력의 미비, 의원의 질서유지에 유해한 행동’이 있었다고 보여지지 않고, 이 사건 근로자의 시술 행위의 존재에 대해 당사자 모두 인정하고 있어 근로계약약정서 3항(원장의 허락 없이 직원 간에 시술하지 않는다) 위반사실은 인정되나, 동 행위는 이 사건 근로자가 퇴근 시간 이후에 이 사건 사용자의 의료기기를 이용하여 본인의 얼굴에 직접 시술한 것이고, 다른 직원 간 시술에 대해서는 이 사건 사용자의 징계가 없어 이 사건 근로자에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있었다고 인정되지 않는다.

다. 소결

초심지노위는 이 사건 근로자가 일정기간 업무적격성 유무를 판단하기 위해 시용근로계약을 체결한 근로자이며, 이 사건 사용자가 시용기간 동안 2회에 걸쳐 원장의 명시적인 허가 없이 의료기기를 사용하여 직접 시술한 행위 등을 사유로 이 사건 근로자를 해고(본채용 거부)한 것은 합리적인 이유가 있어 정당하다고 판정하였으나, 위 ‘나’항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근로자는 해고 당시 시용근로자의 지위에 있지 않았고, 해고 사유의 정당성이 인정되지 않으므로 이 사건 사용자가 2017. 2. 4. 이 사건 근로자를 본채용 거절한 것은 부당한 해고라고 판단된다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 달리한 초심지노위의 판정은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 근로자의 재심신청을 인용하기로 하여「근로기준법」제30조 및「노동위원회법」제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.ⓔ