인정되는 징계사유에 비해 징계양정이 과도하여 부당하다고 판...

가. 징계사유의 존재 여부

‘무단결근 및 무단조퇴·외출’은 사용자의 정확한 사실 확인이 이루어지지 않아 징계사유로 삼을 수 없고, 객관적인 증거가 없는 ‘상습도박 총 33회’ 중 이 사건 근로자가 인정한 5~6회만이 징계사유로 인정된다.

나. 징계양정의 적정성

① 상명하복의 위계문화가 강한 군 조직에서 근로자가 상급자의 도박참여 강요를 거절하기 힘들었을 것으로 보이는 점, ② 사용자가 제출한 자료만으로는 도박의 상습성을 인정하기에 부족한 점, ③ 도박 주도자의 경우 다른 혐의로 형사처벌을 받고 전역하여 도박 행위에 대해서는 혐의가 인정된 바 없는 점, ④ 현역 군인에게 적용되는 징계규정에 비해 근로자에게 행한 중징계 처분은 그 비례성을 인정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 인정되는 비위행위에 비해 정직 2월의 처분은 양정이 과하여 부당하다.

근로자(재심신청인)

○○○

사용자(재심피신청인)

대한민국(국방부)

1. 강원지방노동위원회가 2018. 8. 16. 2018부해151 부당정직 구제신청 사건에 관하여 행한 판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2018. 3. 20. 이 사건 근로자에게 행한 정직은 부당정직임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자는 이 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 이 사건 근로자에 대한 정직 처분을 취소하고, 정직기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

【초 심 주 문】

[강원지방노동위원회 2018. 8. 16. 판정 2018부해151]

이 사건 근로자의 구제신청을 기각한다.

【재심신청취지】

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2018. 3. 20. 이 사건 근로자에게 행한 정직 2월의 징계처분은 부당하다.

3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에 대한 정직 처분을 취소하고, 정직기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

1. 당사자

가. 근로자

○○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2004. 2. 1. 국방부 □□□ 근무원으로 입사하여 2016. 1. 1.부터 마트팀장으로 근무하던 중 2018. 3. 20. 정직 2월의 처분을 받은 사람이다.

나. 사용자

대한민국(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)은 국가행정사무를 수행하기 위하여 국가행정기관을 설치·운영하고 있다. 국방부는 정부조직법 제33조에 따라 국방에 관한 군정 및 군령, 그 밖에 군사에 관한 사무를 관장하는 대한민국의 중앙행정기관으로, 2008. 9. 1. 군 복지시설 및 체육시설의 관리·운영 등의 업무를 관장하는 □□□(이하 ‘이 사건 복지단’이라 한다)을 설립하여 전국에 10개의 지원본부를 두고 상시근로자 1,700여 명을 사용하여 군부대 마트(PX), 기숙사, 쇼핑타운, 휴양시설(콘도·호텔), 체력단련장(골프장), 연회장 등을 운영하고 있다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 2018. 3. 20. 행한 정직 2월 처분이 부당하다며 2018. 6. 19. 강원지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2018. 8. 16. ‘상습도박’의 징계사유가 인정되고, 정직 2월의 징계가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 위법한 처분이라고 볼 수 없다며 이 사건 근로자의 구제신청을 기각하였다.

다. 이 사건 근로자는 2018. 9. 18. 초심지노위 판정서를 수령하고, 이에 불복하여 2018. 9. 27. 우리 위원회에 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

이○○ 前본부장의 강요로 본부장 관사에서 식비, 술값내기 등 일시적인 오락을 위해 5~6회 포커게임(세븐카드)에 참가했을 뿐 상습적인 도박이나 무단결근, 무단조퇴를 한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 사용자는 정확하지 않은 사실을 근거로 정직 2월의 중징계 처분을 하였다. 일부 징계사유를 인정한다고 하더라도, 13년간 조직질서 문란이나 업무해태 없이 성실히 근무하며 각종 포상을 받은 점과 이 사건 사용자에게 어떠한 손해도 끼친 사실이 없는 점 등을 고려하면 이 사건 징계처분은 인사권 남용에 해당하여 부당하다.

나. 사용자

이 사건 근로자는 1여 년 동안 10회 미만으로 도박을 한 사실을 인정하고 있고, 도박 장소 근처의 ATM에서 상습적으로 현금을 인출한 사실 및 같은 도박 혐의자들의 진술 등을 볼 때 최소 10회에서 최대 33회의 도박을 하였다고 객관적으로 추정된다. 또한 이 사건 근로자는 마트팀장으로서 마트관리관과 판매원을 관리해야 할 책임이 있음에도 무단결근, 무단조퇴 등 근태 불량의 근무태도를 보여 인사관리규정 및 징계규정 절차에 따라 정직 2월의 처분을 하였으므로 이 사건 징계는 그 사유 및 양정, 절차가 모두 정당하다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 근로자는 2004. 2. 1. 이 사건 사용자의 사업장 중 하나인 춘천시 소재 △△△(이하 ‘이 사건 지원본부’라 한다)에 입사하여 2015. 6. 19.부터 마트팀장의 직책을 부여받고 ▲▲▲마트 및 ■■리 일대 위탁마트 4곳을 관리하였다.[사 제1호증의2 인사기록카드]

※ 이 사건 근로자의 거주지는 춘천시로, 동 거주지에서 △△△까지는 약 4.5km, △△△에서 근무지인 ■■마트까지는 약 37.7km 거리임

나. 이 사건 사용자는 2016년 10월경 이 사건 지원본부의 前본부장 이○○(이하 ‘이○○ 본부장’이라 한다)에 대한 성추행 혐의를 조사하는 과정에서 이○○ 본부장이 일부 근무원 및 참모들과 상습 도박을 하였다는 사실을 인지하고 2016. 11. 8.부터 11. 17.까지 이 사건 지원본부를 대상으로 운영실태 감사를 실시하였다.[노위 제5호증 진술조서(피신청인)]

다. 이 사건 근로자는 2016. 11. 15. 이 사건 사용자의 감사관과 문답서를 작성하였는데 그 내용은 아래와 같다.[사 제3호증의1 문답서]

라. 이○○ 본부장은 2017. 6. 13. 성추행 사건과 관련하여 3군사보통군사법원으로부터 벌금 1,000만 원을 선고받고 같은 날 면직되었다.[노위 제1호증 개인별 형사세부내역, 노위 제5호증 피신청인 진술조서]

마. 이 사건 복지단은 2017. 9. 5. 이 사건 근로자를 상대로 진술조서를 작성하였는데 진술 내용은 아래와 같다.[사 제3호증의2 진술조서]

바. 이 사건 사용자는 2018. 3. 15. 이 사건 근로자에게 ‘상습도박 36회, 무단결근 21회, 무단조퇴 등 35회’를 사유로 2018. 3. 19. 개최되는 징계위원회에 출석할 것을 통보하였으며, 이 사건 근로자는 2018. 3. 19. 징계위원회에 출석하여 징계혐의에 대해 소명하였다.[노 제1호증 징계위원회 출석통지서]

사. 이 사건 사용자는 위 ‘바’항의 근로자 소명을 참작하여 2018. 3. 20. 이 사건 근로자에 대해 ‘① 품위유지의무위반(상습도박 33회), ② 성실의무위반(무단결근 4회), ③ 성실의무위반(무단조퇴 등 20회)’을 이유로 ‘정직 2월(2018. 4. 9.~6. 8.)’의 징계처분을 하였다.[노 제2호증 징계처분서]

<징계처분 대상 사실(발췌)>(생략)

아. 위 ‘사’항의 징계사유의 정당성에 대하여 당사자 간 아래와 같이 다툼이 있다.[노 제2호증 징계처분서, 노 제7호증 그룹웨어 접속현황, 노 제11호증 주간예정사항 및 교육훈련(26주차), 노 제12호증 근무원 인사명령 25호(휴가), 정상출근 기록부(2015. 12. 22), 노 제13호증 □□□ 담당자 메일(근무원휴가출장관리체계 사용자 지침서), 노 14호증 ■■2팀 1월 후반기 휴가보고자료, 노 제15호증 인터넷 자료, 노 제16호증 확인서, 노 제17호증 건강검진내역, 노 제22호증 출퇴근 현황, 사 제3호증의1, 2 문답서 및 문답조서, 사 제4호증 문답서, 노위 제7호증 도박 관련 증빙자료]

자. 이 사건 근로자와 같은 날(2018. 3. 20.) ‘상습도박’ 등을 이유로 징계를 받은 이 사건 지원본부의 징계 대상자 현황은 아래와 같다.[사 제7호증의1 징계의결 기록, 노위 제5호증 피신청인 진술조서]

<이 사건 지원본부 징계자 현황(2018. 3. 20)>(생략)

차. 이 사건 양 당사자는 2018. 8. 16. 초심지노위, 2019. 1. 2. 우리 위원회의 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.[초.재심 심문회의 진술 내용]

1) 근로자

가) 5∼6회 정도 게임에 참여할 때 수중에 있는 돈을 가지고 참여했는데 금액은 5~10만 원이었으며 도박은 아니고 단순 오락에 불과했다.

나) 게임을 할 때마다 장부를 쓰는 것이 아니므로 횟수에 대해서는 3년이 지난 시점에서 유추해서 말할 수는 있지만 특정할 수는 없다. 사측에 4∼5회 도박을 했다고 진술한 것으로 기억한다.

다) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 현금인출 행위만 가지고 상습도박으로 단정하는 등 객관적이고 충분한 조사를 하지 않고 징계를 하였다.

라) 형법상 상습도박죄의 성립요건과 사용자의 징계사유 인정기준은 다를 수 있으나, 징계처분을 하려면 적어도 상습도박이 무엇인지에 대해서는 미리 규정하고 있어야 한다고 생각한다.

마) 이 사건 사용자가 주장하는 무단결근 4일과 관련하여 2015. 6. 26.은 포상휴가를 간 것이고, 2015. 12. 28.은 2018. 12. 22. 사용하지 못한 연차휴가를 간 것이며, 2016. 1. 7., 1. 13.은 시스템이 변경되면서 입력이 누락된 것이다.

바) 이 사건 근로자의 징계사유인 무단조퇴, 무단외출 등의 횟수는 징계위원회에서 소명되어 징계처분 시 20회로 줄었다. 추후 확인 결과 20회 가운데 9회는 개인메일 접속으로 근무 중인 것이 확인되고, 5회 정도는 △△△ 출장으로 일을 하는 상황이었으며, 3회는 이 사건 근로자의 배우자가 카드를 사용한 경우였다. 나머지는 화천군에 있는 식당을 춘천시 소재 동일 상호의 식당으로 잘못 판단한 경우, 건강검진일, 근로자의 카드거래내역이 없는 경우 등으로 20회 모두 소명이 가능하다.

2) 사용자

가) 징계위원회에서 김□□은 17회, 고○○은 14회, 홍○○은 15회 도박횟수를 인정하였다. 이와 함께 도박 혐의자들의 현금 인출내역을 확인한 결과 이 사건 근로자가 30여 회의 도박을 한 것으로 판단하여 징계를 하였다.

나) 이 사건 근로자는 2017. 9. 7. 진술조서 작성 당시 2015. 12. 9. ◇◇콘도에서 처음 도박을 했다고 진술하였으나 다른 사람들의 진술과 징계위원회에서 이 사건 근로자가 진술한 내용을 근거로 2015. 12. 9. 이전 도박행위를 징계사유에 포함하였다. 2015. 8. 11.은 징계혐의자들이 모두 수십만 원씩 같은 현금인출기에서 현금을 인출하였고 이 사건 근로자도 2회에 걸쳐 60만원을 출금하였는데 그 이유를 소명하지 못했기 때문에 도박 횟수에 포함시켰다.

다) ‘도박행위 일람표’상의 판돈은 혐의자들이 각각 현금인출기에서 인출한 금액이고, 이를 모두 합산한 금액을 전체적인 판돈으로 보았다. 같은 자료에 ‘불명’이라고 되어 있는 것은 도박 행위는 있었으나 이 사건 근로자가 얼마를 가지고 도박에 참여했는지 확정하기가 어려워 그렇게 기재한 것이다.

라) 같은 날 징계를 받은 사람 중에는 현역 군인 두 명(원사, 상사)이 포함되어 있는데, 이에 대해 2018년 10월에 국방부에서 항고심의가 있었고 여기에서도 도박혐의는 인정되었다.

마) 이○○ 본부장의 상습도박 혐의에 대한 종국적인 수사결과는 ‘기소중지’이다. 성희롱 사건으로 벌금형을 받아 전역하였기 때문에 상습도박혐의에 대해서는 군 검찰에 더 이상 수사권한이 없어 ‘기소중지’ 하였으며, 동 사건을 민간 검찰에 이첩한 사실은 없다.

바) 징계처분에 있어서 근로자가 근로관계를 지속할 수 있을지 또는 정상적인 업무 수행이 가능한지 여부가 참작되어야 하므로 형법상 도박과 직장 내 취업규칙상의 도박은 개념을 달리 보아야 한다고 생각하나 이에 대한 명시적인 근거 규정은 없다.

사) 육군 징계규정 [별표 10]에 도박횟수가 20회 미만이면서 도박금액 1천만 원 미만인 경우 근신 처분하게 되어 있는 것은 맞다. 그러나 육군징계규정은 현역 육군 장교에게만 적용되는 사항이다. 현역 군인들의 양정기준은 비교적 엄격하고 높은 잣대로 설정되어 있어 이 사건 근로자와 같은 근무원에게 주는 징계와는 그 경중의 차이가 상당히 많이 난다. 근무원이 현역 군인에 비해 고도의 청렴 의무가 요구되는 것은 아니다.

아) 도박행위가 근무시간이나 영내에서 이루어진 것은 아니다.

자) 무단결근 4일과 관련해서는 징계 당시 휴가라고 볼 만한 자료를 찾을 수 없어 무단결근으로 보았고, 무단조퇴·외출 등은 카드 사용내역을 근거로 판단하였는데 징계과정에서 충분히 소명이 된 것은 모두 제외하였다.

5. 관련 법령 및 규정

《근로기준법》

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

《형법》

제246조(도박, 상습도박) ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다.

② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

《근무원 인사관리규정(취업규칙)》

제45조(성실의무) ① 근무원은 법령과 규정을 준수하고 상관의 정당한 명령 및 지시에 따라야 한다.

② 근무원은 직무를 수행함에 있어 복지단의 제반 규칙 등을 준수하고, 정직하고 성실하게 그 직무를 수행하여야 한다.

제50조(품위유지 의무) 근무원은 신의를 지키고 품위를 유지하여 복지단의 명예를 손상하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.

제149조 ① 근무원이 다음 각 호의 1에 해당된 때에는 위원회를 통해 징계처분 할 수 있으며, 구체적인 내용은 별도로 정한다.

2. 성실의무(근무태만 등)를 위반하였을 때

6. 품위유지의무(음주운전, 성희롱 등) 및 법령준수의무를 위반하였을 때

《근무원 징계규정》

제2조(적용범위) ① 이 규정은 다음 각 호의 자에게 적용한다.

1. 단 소속 전 근무원(체력단련장 사장의 경우는 국방부장관이 정하는 바에 따른다.)

② 근무원의 징계와 관련 본 규정에 정하는 바가 없는 경우에는 단 법무실의 군인.군무원 징계규정을 준용한다.

제4조(징계권자) 단장, 각 지원본부장은 다음과 같이 소속 근무원에 대하여 징계권을 갖는다. 다만, 시설의 장에 대한 징계권은 단장이 갖는다.(다음표 생략)

제6조(징계위원회의 구성) ① 단 본부 징계위원회는 위원장, 위원 3~7명(근무원 1명 이상 포함), 간사 1명으로 구성하며, 세부적인 구성은 다음과 같다.

1. 위원장: 대령(부장)급 장교 중 단장이 임명하는 자

2. 위원: 각 과.실장, 군무원 및 근무원(1명 이상 포함) 중 단장이 임명하는 자

③ 징계위원 구성

1. 위원은 부사관 이상 군인 또는 군무원과 근무원 중에서 임명하되, 근무원 1명(지원본부 징계위원 구성 시는 동조 제2항 제2호에 부합하는 근무원 2명) 이상은 반드시 포함되어야 한다.

제8조(징계벌의 종류) [별표1] 징계처분별 내용을 참조한다.

제10조(징계사건의 개시) ① 징계사유는 다음 각 호와 같으며, 그 구체적 유형은 [별표2]의 징계사유 및 양정기준과 같다.

2. 성실의무를 위반(공금횡령, 직무태만, 과다결손 등)하였을 때

7. 품위유지의무를 위반(성관련규정, 음주운전, 폭행 등)하였을 때

제14조(징계시효) 징계의결요구는 징계사유가 발새한 날로부터 3년[청렴의무의반(금품 향응 수수 및 공금횡령, 유용)의 경우에는 5년]을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다. 다만, 비행사실에 대하여 형사절차가 개시된 경우에는 그 절차가 완료될 때까지 징계시효는 진행하지 아니한다.

제15조(징계중지) 징계심의대상자에 대하여 다음 각 호의 사유가 발생하였을 때에는 징계절차를 중지할 수 있다.

1. 법원에서 재판중인 경우

2. 수사기관 또는 감찰기관에서 사건을 취급중인 경우

3. 거동불능의 중환자일 경우

제17조(징계심의대상자 및 참고인 출석)

① 징계위원회는 징계위원회 개최 3일전까지 징계심의대상자에게 출석통지서를 교부하고 위원회에 출석시켜 심의하여야 한다. 다만, 부득이한 경우에는 그 기간을 단축할 수 있다.

제23조(의사결정 방법) ① 징계위원회의 의사결정은 위원장을 포함하여 위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 하되, 징계위원회가 4명 이하의 위원으로 구성된 경우에는 3명이 출석해야 한다.

제27조(근무원 징계에 대한 감경) ① 징계권자는 징계위원회게 결정한 징계벌목에 대하여 다음 각 호의 경우 별표 3에 따라 그 벌목 또는 정도를 감경할 수 있으며, 특별한 사유가 있을 시 불문으로 할 수 있다.

1. 징계심의대상자의 비행이 성실하고 능동적인 업무처리과정에서 과실로 인하여 생긴 경우

2. 징계대상자의 평소의 소행 기타 정상을 참작할 사유가 있는 경우

3. 기타 위 각호에 준하는 경우

[별표1] 징계처분별 내용(생략)

[별표2] 징계양정기준(생략)

6. 판단

이 사건에 대한 당사자의 주장 요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 징계사유의 존재 여부, 둘째 징계양정의 적정성 여부, 셋째, 징계절차의 정당성 여부에 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 징계사유의 존재 여부

1) 무단결근 및 무단조퇴·외출

가) 사용자의 주장

이 사건 근로자는 2015. 6. 26.부터 2016. 1. 13.까지 총 4회 무단결근 및 총 20회의 무단조퇴·외출을 함으로써 성실의무를 위반하였다.

나) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘아’항, ‘차’항의 내용 및 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 출근기록이 없다거나 근무시간 중 근무지 외에서 사용한 카드 내역이 있다는 이유만으로 무단결근과 무단조퇴·외출 등으로 간주하여 징계사유로 삼은 것은 부당하다.

(1) 이 사건 사용자의 ‘주간예정사항 및 교육훈련(26주차)’에는 2015. 6. 26. 휴가자 명단에 이 사건 근로자가 등재되어 있음이 확인된다.

(2) 이 사건 사용자의 ‘인사명령 제25호(휴가)’에 이 사건 근로자가 2015. 12. 22. 휴가자로 등재되어 있으며, ‘일일 마트관리관별 근무현황’을 보면 2015. 12. 22. 이 사건 근로자의 근로사실이 확인되므로 2018. 12. 28.연차휴가를 사용하였다는 이 사건 근로자의 주장에 신빙성이 있다.

(3) 2016년 1월 이 사건 사용자의 근무원 휴가출장관리체계가 변경되었는데, 시스템 변경으로 이 사건 근로자가 사용한 연차휴가(2일)에 대한 내용이 누락되었으나 당시 이 사건 사용자는 별다른 조치를 취하지 않았던 것으로 보인다.

(4) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 카드거래내역을 근거로 이 사건 근로자가 무단조퇴·외출을 하였다고 주장하나 ‘일일 마트관리관별 근무현황’을 살펴보면 해당 일자에 이 사건 근로자의 출.퇴근 시간이 모두 정상적으로 등재되어 있다.

(5) 이 사건 근로자는 5개의 마트를 직접 관리하는 마트팀장으로서 업무의 특성상 근무 중 춘천 본부를 여러 번 오갈 수 있는 가능성을 충분히 예측할 수 있고, 이에 대해서는 이 사건 지원본부의 現본부장 차○○도 탄원서를 통해 “본부가 춘천에 있음에도 근무지를 ■■리(화천군)로만 제한할 수 없으며, 업무수행차 춘천으로 이동한 것을 근무지 이탈로 판단할 수 없다.”라고 진술하고 있다.

2) 상습도박

가) 근로자의 주장

2015년 8월부터 2016년 9월까지 단순 오락으로 5~6회 포커게임에 참여하였을 뿐인데, 상습적으로 도박을 하였다며 징계사유로 삼은 것은 객관적인 근거가 없어 부당하다.

나) 관련 법리

상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없다고 하더라도 도박의 성질과 방법, 도박의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결 참조).

다) 구체적 판단

초심지노위는 이 사건 근로자가 상습도박 혐의자들과 같은 날 1~2회, 각 20~60만 원의 현금을 인출한 사실을 근거로 총 33회의 도박 행위와 그 상습성을 인정하였으나, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘다’항, ‘마’항, ‘아’항, ‘차’항의 내용 및 아래의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 근로자가 징계 과정에서 인정한 5~6회의 도박만이 징계사유로 인정된다.

(1) 이 사건 근로자는 단순 오락으로 포커게임에 참여하였을 뿐 도박행위는 아니라고 주장하나, 이 사건 근로자의 주장대로 등록비가 1천 원, 1회 게임당 판돈이 3~5만 원인 포커게임에 10∼20만 원을 가지고 참여하였다 하더라도 이러한 포커게임이 단순히 오락을 위한 것으로 보기는 어려운 점, 다른 혐의자들의 경우 도박을 위해 인출한 현금 액수가 각 30~80만원에 이르는 점 등을 감안하면 도박성이 없다고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 사용자는 2015년 8월부터 2016년 9월까지 매월 2~4회 다른 혐의자들이 현금을 인출한 날 같은 장소에서 이 사건 근로자가 현금을 인출한 기록이 있고 다른 혐의자들의 진술 내용을 통해 이 사건 근로자가 총 33회의 도박행위를 하였다는 합리적인 추정이 가능하다고 주장한다. 그러나 이 사건 사용자가 징계처분서에 명시한 최초 도박일(2015. 8. 11.)부터 2016년 11월 이 사건 지원본부를 대상으로 한 운영실태 감사까지 상당 기간이 경과한 점, 도박 장부 등 명시적인 자료가 없는 점 등을 감안하면 도박 혐의자들의 진술에 신빙성이 있다고 단정하기 어렵고, 이 사건 근로자의 거주지가 도박장소인 본부장 관사 인근인 점을 고려하면 이 사건 근로자의 배우자가 현금을 인출했을 가능성 등을 완전히 배제하기는 어렵다고 판단된다.

(3) 도박횟수에 대하여 양 당사자 간 다툼이 있는 가운데, 이 사건 사용자는 이에 대한 객관적이고 명확한 입증을 하지 못하고 있으므로 이 사건 근로자가 징계 과정에서 인정한 5~6회의 도박은 징계사유로 삼을 수 있으나 그 이외의 것은 징계사유로 삼을 수 없다.

나. 징계양정의 정당성 여부

1) 사용자의 주장

상습도박은 근무원 징계규정상 중징계 사유에 해당하므로 정직 2월의 처분은 징계재량권을 일탈.남용하였다고 볼 수 없다.

2) 관련 법리

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 다만 징계권자의 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분이 위법하다고 할 수 있다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인인 비위사실의 내용과 성질, 징계로 달성하려는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결 참조).

3) 구체적 판단

초심지노위는 총 33회의 도박 행위와 그 상습성을 인정하며 정직 2월의 징계양정은 적정하다고 판정하였으나, 위 법원의 판단법리와 ‘4. 인정사실’의 ‘가’항, ‘다’항, ‘마’항, ‘아’항 내지 ‘차’항의 내용 및 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 정직 2월 처분은 인정되는 징계사유에 비해 그 양정이 과하여 부당하다.

가) 이○○ 본부장은 2018. 3. 24., 10. 16. 두 차례에 걸쳐 탄원서를 제출하며 참모와 관리관들이 카드를 하지 말자고 조언하였음에도 불구하고 자신이 설득하여 도박행위를 주도하였음을 인정하고 있고, 이 사건 지원본부가 상명하복의 위계문화가 강한 군 조직이라는 점을 감안하면 이 사건 근로자가 상급자의 제안을 거절하기는 힘들었을 것으로 보인다.

나) 이 사건 근로자는 5~6회 카드게임을 한 사실은 있다고 진술하였고 앞서 살펴본 바와 같이 이와 같은 행위에 도박성은 있다고 판단되나, 이 사건 근로자에게 도박과 관련한 전과가 없고 이○○ 본부장의 재임기간 전·후에도 도박을 지속적으로 하였다는 증거가 없어 제시된 자료만으로는 도박의 습벽, 상습성을 인정하기에 부족하다.

다) 이○○ 본부장의 경우 성추행 사건 관련하여 벌금 1천만 원을 선고받고 군 검찰에서 기소중지 되었을 뿐, 이 사건 근로자와 함께 참여했던 도박행위에 대해서는 혐의가 인정된 바 없다.

라) 현역 군인에게 적용되는 육군 징계규정에 도박의 횟수가 20회 미만이면서 도박금액이 1천만 원 미만일 경우 근신 처분을 내리도록 규정되어 있음을 고려할 때, 민간인 신분인 이 사건 근로자에게 내려진 중징계(정직 2월) 처분은 비례성을 잃어 그 양정이 과중하다고 판단된다.

마) 이 사건 근로자의 도박 행위가 근무시간 또는 영내에서 이루어지지 않은 점도 징계양정에 참작할 필요가 있다.

다. 징계절차의 정당성 여부

이 사건 사용자는 근무원 인사규정 및 징계규정에 따라 징계위원회를 개최하고 이 사건 근로자에게 소명의 기회를 제공하였으며, 징계결과 및 징계의 사유를 서면으로 통지하는 등 이 사건 징계절차에 특별한 하자는 보이지 않는다.

라. 소결

이 사건 근로자의 도박 혐의가 일부 인정되고 징계절차상 하자는 없으나, 비위 정도에 비해 징계양정이 과도하여 부당하다.

7. 결론

이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 달리한 초심지노위의 판정은 부당하므로, 이 사건 근로자의 재심신청을 인용하기로 하여 근로기준법 제30조 및 노동위원회법 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.ⓔ

위원장 공익위원 김교숙

공익위원 박상언

공익위원 이상윤