신문 등의 배포자가 사용자에게 퇴직연금 가입 요구 등 근로...

가. 근로기준법 및 노동조합법상 근로자에 해당하는지

신문 등의 배포자가 상당한 지휘·감독 하에서 자기 소유의 차량이용 외에는 단순 노무제공으로 신문 등의 배포업무를 수행하는 등 사용종속관계가 인정됨으로 근로기준법 및 노동조합법상 근로자에 해당한다.

나. 징계해고의 정당성이 있는지

신문 등의 배포자에게 행한 도급계약 해지는 도급계약서 제8조로 정한 도급계약 해지 사유인 “도급내용을 성실히 수행하지 않은 경우”에 해당되지 않아 그 사유의 정당성이 인정되지 않는다.

다. 부당노동행위에 해당하는지

사용자가 신문 등의 배포자에게 행한 도급계약 해지는 사용자의 부당노동행위 의사를 추단할 수 없어 부당노동행위로 보기 어렵다.

근로자(재심신청/피신청인)

손○길

사용자(사용자1: 재심신청/피신청인, 사용자2: 피신청인)

1. 주식회사 ○○○

2. 주식회사 □□□

1. 전남지방노동위원회가 2018. 12. 4. 2017부해307/부노75 병합 주식회사 ○○○ 외 1개사 부당해고 및 부당노동행위 구제신청 사건에 관하여 행한 판정 중 이 사건 사용자1에 대한 부당해고를 각하한 부분과 부당노동행위를 인용한 부분을 취소한다.

2. 이 사건 사용자1이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 부당해고임을 인정한다.

3. 이 사건 사용자1은 이 판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 이 사건 근로자를 원직에 복직(도급계약 해지를 취소)시키고, 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

4. 이 사건 근로자의 초심 부당노동행위 구제신청을 기각한다.

5. 이 사건 사용자2에 대한 이 사건 근로자의 재심신청을 기각한다.

【초 심 주 문】

[전남지방노동위원회 2017. 12. 4. 판정 2017부해307/부노75 병합]

1. 이 사건 사용자1이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 불이익 취급의 부당노동행위임을 인정한다.

2. 이 사건 사용자1은 이 판정서를 송달받은 날부터 10일 이내에 이 사건 근로자에게 행한 계약해지를 취소하라.

3. 이 사건 사용자1은 이 판정서를 받은 날로부터 10일 이내에 아래 내용의 공고문과 이 판정서를 이 사건 사용자의 게시판 등 공개된 장소에 30일 동안 게시하라.

주식회사 ○○○는 전남지방노동위원회로부터 주식회사 ○○○노동조합 소속의 손○길에게

2017. 9. 15. 행한 도급계약 해지는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조제1호에서 규정한

불이익 취급의 부당노동행위에 해당한다는 판정을 받았습니다.

4. 이 사건 사용자1, 2에 대한 이 사건 근로자의 나머지 구제신청은 모두 각하한다.

【재심신청취지】

<이 사건 근로자>

1. 이 사건 초심지노위의 각하결정과 기각결정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자들이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 한 계약해지는 부당해고 및 부당노동행위임을 인정한다.(사용자1은 부당해고만 해당함)

3. 이 사건 사용자들은 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고 해고(계약해지)기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라. (사용자1, 2 모두 해당)

4. 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자에게 부당노동행위를 한 사실과 노동위원회의 판단요지 등을 기재한 공고문을 사내 게시판에 30일간 게시하라.

<이 사건 사용자1>

1. 이 사건 근로자는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자에 해당하지 않으므로 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 근로자에 대한 도급계약 해지는 부당노동행위에 해당하지 않으므로 초심판정을 취소한다.

1. 당사자

가. 근로자

손○길(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2012. 8. 16. 주식회사 ○○○에 입사하여 생활정보신문 등을 배포하던 중, 2017. 9. 15. 부당해고 및 부당노동행위를 당하였다고 주장하는 사람이다.

나. 사용자

1) 주식회사 ○○○(이하 ‘이 사건 사용자1’이라 한다)는 2015. 3. 9. 설립되어 위 주소에 본점을 두고 상시근로자 약 20명을 사용하여 신문용지 판매업, 배포대행업 등을 영위하는 법인이다.

2) 주식회사 □□□(이하 ‘이 사건 사용자2’라 하고, 모두를 지칭할 때는 ‘이 사건 사용자들’이라 한다)는 1992. 7. 28. 설립되어 위 주소에 본점을 두고 상시근로자 약 130명을 사용하여 신문발행업, 인쇄출판업 등을 영위하는 법인이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자들이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 계약해지 통보는 부당해고 및 불이익 취급의 부당노동행위라며, 2017. 10. 13. 초심지노위에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2017. 12. 4. 이 사건 사용자1이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 불이익 취급의 부당노동행위임을 인정하였고, 이 사건 사용자들에 대한 이 사건 근로자의 나머지 구제신청은 모두 각하하였다.

다. 이 사건 근로자는 2018. 1. 5. 초심지노위의 판정서를 수령하였고, 이에 불복하여 2018. 1. 9. 우리 위원회에 재심을 신청하였다.

라. 이 사건 사용자1은 2018. 1. 4. 초심지노위의 판정서를 수령하였고, 이에 불복하여 2018. 1. 12. 우리 위원회에 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

채용 당시부터 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로하였고, 구체적인 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 받는 등 그 실질이 근로관계라 할 것이므로 이 사건 근로자는 근로기준법상 근로자에 해당한다. 이 사건 사용자들은 별개의 사업체로 분리되어 있으나, 이 사건 사용자2가 이 사건 사용자1의 인사관리를 하는 등 실질에 있어 하나의 사업체에 해당하고, 이 사건 근로자가 이 사건 노동조합의 설립을 주도하고, 이 사건 사용자1에게 퇴직연금 가입 요구 등 근로조건에 대한 7개의 요구안을 전달하였다는 이유로 이 사건 사용자1이 행한 계약해지 통보는 이 사건 사용자들에 의한 부당해고이자 불이익 취급의 부당노동행위에 해당한다.

나. 사용자

1) 이 사건 사용자1

이 사건 근로자와 신문 배포대행 도급계약을 체결하였고, 동 도급계약서에는 이 사건 근로자 명의로 사업자 등록, 세금계산서 발급, 차량의 소유 및 종합보험 가입 등이 명시되어 있어 이 사건 근로자도 자신이 근로기준법상 근로자가 아님을 인지하고 있다. 그리고 이 사건 근로자는 독립된 사업자로 도급계약에 따른 신문 등의 배포업무를 수행한 것이므로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니다. 따라서 이 사건 근로자는 근로기준법과 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자에 해당하지 않고, 이 사건 도급계약 해지는 부당해고 및 부당노동행위에 해당하지 않는다.

2) 이 사건 사용자2

이 사건 사용자1과 별개의 독립법인으로 광주지역 생활정보지인 □□□신문을 제작하여 이 사건 사용자1에게 배포대행 용역을 주었을 뿐, 이 사건 근로자와는 어떠한 계약도 체결한 적이 없다. 따라서 이 사건 근로자의 구제신청은 모두 각하되어야 한다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 사용자1은 □□□신문 배포대행자를 모집하는 광고를 하였고, 이 사건 근로자는 2012. 8. 6. 이 사건 사용자1과 배포대행 도급계약을 체결하였으며, 이후 계약이 매년 반복 갱신되었다.[사 제5호증의1, 2, □□□ 신문 배포대행 모집 광고, 사 제2호증의1 도급계약서]

※ 최근 계약기간: 2017. 7. 1.∼2018. 6. 30.

나. 이 사건 근로자는 업무 수행일에 이 사건 사용자2의 □□□신문을 제작하는 주식회사 에스알비◇◇◇프린팅에서 생활정보지인 □□□신문 등을 개인 소유 차량에 싣고, 이 사건 사용자1 소속 관리팀 대리가 5:50경 실시하는 조회에 참석하였다.

다. 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자의 출근지인 주식회사 에스알비◇◇◇프린팅 하남지점 건물 외부 책상에 배포관리일지(배포자별 당일 배포할 부수, 출근시간 기재란, 관리팀 대리 확인란이 있음)와 배포도급일지(근로일별 1·2차 배포량, 작업 시작·종료시간 기재란, 일일배포상황 기재란이 있음)를 비치하고, 배포자들에게 배포관리일지에는 배부처로의 출발시간 등을 배포도급일지에는 회차별 업무 시작시간과 종료시간 등을 작성하여 제출하도록 하였다.[노 제7호증의1 배포도급일지 비치 사진, 노 제7호증의2 배포관리일지 비치 사진, 노 제8호증 배포관리일지, 노 제9호증 배포도급일지]

라. 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게 배포 순서, 지역, 장소, 수량, 시간 등이 기재된 배포코스표를 교부하였다.[노 제12호증 배포코스표]

마. 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게 수시로 회의안내, 우천 시 비닐작업, 추가 배송 등 휴대전화 문자메시지를 보냈다.[노 제17호증 SNS 작업지시]

〈휴대전화 문자메시지 발췌〉(생략)

바. 이 사건 사용자1은 이 사건 사용자2와 생활정보지인 □□□신문에 대한 신문배포 용역계약, 사단법인 ○○드림과 배포 대행계약, 광주광역시와 광주광역시 소식지인 ‘속삭임’ 운송용역계약 등을 체결하였다.[노위 제6호증의1 신문배포 용역계약서(□□□), 노위 제6호증의2 배포 대행계약서(○○드림), 노위 제6호증의4 운송용역계약(광주광역시), 노위 제6호증의5 운송배부 대행계약약서(△△)]

사. 이 사건 근로자는 2017. 9. 11. 이 사건 사용자1에게 □□□신문 배포자 모임인 ‘□□회’ 명의로 작성된 “○○○ 배포자요구안”을 전달하였다.[노 제22호증, 사 제14호증의1 □□□신문 배포자요구안]

〈○○○ 배포자요구안 발췌〉(생략)

아. 이 사건 사용자1은 2017. 9. 15. 이 사건 근로자와 배포 도급계약을 서면으로 해지하였다. 그러나 동 도급계약 해지서에는 해지 사유가 명시되어 있지 않다.[사 제14호증의2 배포 도급계약 해지서]

자. 이 사건 근로자는 2017. 9. 19. 광주광역시 북구청에 ‘(주)□□□ 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)’ 설립신고를 하였고, 광주광역시 북구청은 2017. 11. 2. 이 사건 노동조합 설립신고증을 교부하였다.[노 제1호증 노동조합 설립신고증]

차. 이 사건 사용자의 교섭단위 내에 이 사건 노동조합이 있고, 이 사건 노동조합 현황 및 교섭창구단일화 진행 경과는 아래와 같다.[노위 제1호증 교섭요구 사실의 공고문, 노위 제2호증 교섭요구 노동조합의 확정 공고문]

<노동조합 현황> (생략)

<교섭창구단일화 진행 경과> (생략)

카. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자들이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 도급계약을 해지한 것은 부당해고 및 지배·개입의 부당노동행위라며, 2017. 10. 13. 초심지노위에 구제를 신청하였다.

타. 이 사건 당사자는 2017. 12. 4. 초심지노위 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.

1) 이 사건 근로자

가) 이 사건 사용자1이 배포 코스표를 주었고, 배포시간도 지정하는 등 구체적인 작업지시를 하였다.

나) 이 사건 사용자1은 “배포자요구안에 서명한 26명 중, 이 사건 근로자가 주도적 역할을 하였다는 이유만으로 도급계약을 해지하였다”고 진술하였다.

다) 배포대행 업무는 하루 일당이 정해져 있는 노무제공 형태이고, 생활정보신문인 교차로 등을 추가로 배포하는 것은 연장근로의 성격이다.

라) 오후에는 타 업종에 종사할 수 있으나, 오전에는 배포 시간과 장소가 정해져 있어 다른 일을 할 수 없다.

마) 이 사건 사용자2가 이 사건 사용자1의 인사관리를 총괄하고 있다.

2) 이 사건 사용자1

가) 이 사건 사용자1, 2는 별개의 독립법인이며, 이 사건 사용자1에는 용지사업, 배포사업, 사옥관리사업 3개부서가 운영되고 있다.

나) 배포자 중에는 신문 배포를 끝내고 학원차량 운행, 타 신문 배송, 개인사업장 운영 등을 하는 사람들이 있다.

다) 이 사건 근로자는 근무시간 및 장소가 자유로우며, 복무를 규율하는 취업규칙의 적용을 받지 않는다.

라) 신문 등의 배포와 관련된 배포관리일지, 배포도급일지 등은 신문 소요량을 파악하기 위한 최소한의 조치이다.

마) 이 사건 근로자가 주도적으로 배포자요구안을 전달하는 등 도급계약의 성실의무를 위반하여 계약을 해지한 것이다.

파. 이 사건 당사자는 이 사건 사용자1, 2의 당사자 적격 등 아래 쟁점에 대하여 다음과 같이 다툼이 있다.

하. 이 사건 당사자는 2018. 4. 2. 우리 위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 진술하였다.

1) 이 사건 근로자

가) 근로기준법상 근로자성과 노동조합법상 근로자성은 법의 목적에 따라 달리 판단해야 한다.

나) 이 사건 사용자1이 도급계약서 제3조(도급금액) 제2항 ‘별표’를 제공하지 않아 배포대행료가 얼마인지 구체적으로 알 수 없었다.

다) 이 사건 근로자를 포함한 배포자들은 실질적으로 사용자에게 종속되어 있기 때문에 근로자라고 생각한다.

2) 이 사건 사용자1

가) 기업별 노동조합인 경우 근로기준법상 근로자성과 노동조합법상 근로자성을 사용종속관계가 있는지 여부에 따라 동일하게 판단해야 한다.

나) 이 사건 노동조합이 설립된 사실은 광주광역시 북구청에서 2017. 11. 2. 이 사건 노동조합 설립신고증이 교부된 후에 알았다. 그리고 이 사건 근로자를 포함한 배포자들은 도급계약으로 신문 등의 배포업무를 하는 개인사업자들이기에 노동조합을 설립할 수 없다고 생각했었다.

다) 도급계약서 제3조(도급금액) 제2항 ‘별표’를 도급계약 체결 시 배포자들에게 보여 주었다.

라) 2017. 9. 15. 이 사건 근로자와 도급계약을 해지한 것은 2017. 9. 11. 이 사건 근로자가 이 사건 사용자1에게 배포대행 도급계약의 근간을 흔들 수 있는 퇴직연금 가입 요구 등 근로조건에 대한 7개의 건의사항이 명시된 “○○○ 배포자요구안”을 전달한 것이 원인이었다.

5. 관련 규정

《근로기준법》

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.

제47조(도급근로자) 사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다.

제93조(취업규칙의 작성·신고) 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에도 또한 같다.

1. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

2. 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급(昇給)에 관한 사항

3. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

5. 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조에 따라 설정된 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항

6. 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8. 출산전후휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항

9. 안전과 보건에 관한 사항

9의2. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항

10. 업무상과 업무 외의 재해부조(災害扶助)에 관한 사항

11. 표창과 제재에 관한 사항

12. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

《노동조합 및 노동관계조정법》

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.

2. "사용자"라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.

제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.

1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

4. 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위. 다만, 근로자가 근로시간 중에 제24조제4항에 따른 활동을 하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다.

《취업규칙》

제10조(수습기간) ① 신규로 채용된 사원은 최초로 근무를 개시한 날부터 3개월간을 수습기간으로 한다.

③ 수습사원에 대해서는 수습만료의 고과를 인사규정에 의하여 실시한 후 인사위원회에서 적격여부를 판단하여 근로계약을 해지할 수 있다.

제11조(근로계약) ① 회사는 채용이 확정된 자와 서면으로 근로계약을 체결하고, 해당자에게 근로계약서 사본 1부를 교부한다.

제13조(복무규율) ① 사원은 직제로서 정하여진 업무상의 책임과 의무를 성실히 수행하여야 하며 회사의 허가없이 업무와 관련하여 직접 또는 간접의 증여 또는 향응을 받아서는 안된다.

③ 사원은 회사를 이용하여 자기의 영리행위를 하거나 회사의 허락 없이 타직을 겸할 수 없으며, 회사의 물품에 대하여는 특별히 유의하여 소중히 취급하여야 한다.

④ 사원은 재직 중 과실 또는 고의로 회사에 손해를 끼쳤을 때에는 이를 변상하여야 한며 퇴직 후라도 재직 시 사고에 대해서는 역시 같다.

⑤ 회사의 허락 없이 집회 또는 집단행동을 하여서는 안된다.

⑥ 근무시간 중 상사의 허락 없이 근무 장소를 이탈하여서는 안 된다.

⑦ 임의로 업무상 약정 또는 승낙을 하거나 업무에 관한 회사의 규정 방침을 침해하는 월권행위를 하여서는 안 된다.

제77조(퇴직절차) ① 사원이 퇴직하고자 할 때에는 30일 전에 사직원을 제출하고 인사위원회의 승인을 받아야 한다.

② 전항의 경우 승인이 있기까지는 종전 직무에 종사해야 한다.

⑤ 사원은 퇴직 전까지 자신과 관련된 제반 업무를 후임자(후임자가 없을 때에는 별도 회사에서 지정하는 자)에게 인수인계를 하여야 한다. 만약 인수인계가 미흡하거나 불성실하여 이에 따른 손해가 발생한 경우에는 퇴직후에라도 이에 상응하는 민사상 책임을 진다.

제78조(정년) ① 사원의 정년은 주민등록상의 만 60세에 도래한 다음날로 한다. 단, 필요하다고 인정된 자에 대하여는 당사자 합의에 의하여 연장할 수 있다.

② 회사는 업무상 특별히 필요하다고 인정된 자는 퇴직 후 촉탁사원으로 임용할 수 있고 그 기간은 1년 단위로 한다.

제79조(해고) 사원이 다음 각 호의 경우와 같이 사회통념상 근로관계를 더 이상 존속하기 어렵다고 인정될 정당한 이유가 있는 경우에 해고할 수 있다. 단, 정상을 참작하여 여지가 있다고 인정될 때에는 징계에 회부할 수 있다.

6. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 사용자1, 2의 당사자 적격 여부, 둘째, 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부, 셋째, (이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당한다면) 해고의 존부 및 정당성 여부, 넷째, 이 사건 근로자가 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부, 다섯째, (이 사건 근로자가 노동조합법상 근로자에 해당한다면) 이 사건 도급계약 해지가 부당노동행위에 해당하는지 여부에 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 이 사건 사용자1, 2의 당사자 적격

1) 근로자 주장

이 사건 사용자2가 이 사건 사용자1의 실질적인 인사관리를 하므로 이 사건 사용자1, 2는 이 사건 근로자의 공동사용자이다.

2) 관련 법리

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자여서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다96922 판결).

3) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘바’항, ‘타’항 및 ‘파’항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자의 근로자성 여부에 따라 이 사건 구제신청의 당사자 적격 여부가 결정되고, 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자와 계약관계가 인정되지 않는 등의 사유로 실질적인 사용자로 보기 어려우므로 근로기준법 및 노동조합법상 사용자로서 이 사건 구제신청의 당사자 적격이 인정되지 않는다.

가) 이 사건 사용자1은 이 사건 사용자2와 신문배포대행 용역계약을 체결하였고, 이 사건 사용자2와의 용역계약 외에 사단법인 ○○드림, 광주광역시, 주식회사 △△ 등과 배포대행계약 또는 운송·배부대행용역계약을 체결하여 배포대행 등의 업무를 수행하고 있는 독립된 법인이다.

나) 이 사건 사용자1과 이 사건 근로자 간에 체결한 배포대행도급계약 및 배포대행업무 수행과정에서 이 사건 사용자2가 관여했다고 볼 만한 사정이 없다.

다) 이 사건 사용자1은 용지사업, 배포사업, 사옥관리사업 3개 부서가 운영되는 법인으로서 독립성이 결여된 채 이 사건 사용자2에 종속되어 배포대행 업무를 수행했다고 보기 어렵다.

라) 이 사건 사용자2가 이 사건 사용자1과 배포대행 도급계약을 체결한 신문 배포자들을 직접 고용하거나 배포시간, 배포요령 등에 관여한 사실이 인정되지 않는다.

마) 이 사건 사용자2는 이 사건 노동조합과 단체교섭을 진행하거나 단체협약을 체결한 사실이 없다.

나. 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지

1) 사용자1 주장

이 사건 근로자와 신문 배포대행 도급계약을 체결하였고, 도급계약서에는 이 사건 근로자 명의로 사업자 등록, 세금계산서 발급, 차량의 소유 및 종합보험 가입 등이 명시되어 있어 이 사건 근로자도 근로기준법상 근로자가 아님을 인지하고 있다. 이 사건 근로자는 독립된 사업을 영위하면서 도급계약에 따른 신문 및 물건의 배포 업무를 수행한 것으로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

2) 관련 법리

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결).

3) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘가’항 내지 ‘마’항, ‘타’항, ‘파’항 및 ‘하’항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근로자는 임금을 목적으로 이 사건 사용자1과 사용종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다.

가) 이 사건 근로자의 업무내용은 2016. 7. 1. 이 사건 사용자1과 근로자 간에 체결한 배포대행 도급계약서 제1조(도급내용)로 ‘을(이 사건 근로자)’은 ‘갑(이 사건 사용자1)’이 지정하는 배포 구역에 있는 배포대에 신문 및 물건을 정해진 시간 내에 배포하여야 하며, 해당 배포대가 파손되지 않도록 관리 하여야 한다고 정하였다.

나) 이 사건 사용자1의 취업규칙 제2조는 적용범위를 “회사에 채용돼 근무하는 사원”으로 정하였다. 그러나, 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게는 동 취업규칙을 적용하지 않고 있다.

다) 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자들을 대상으로 업무시작 전에 조회를 실시하였고, 배포관리일지 및 배포도급일지를 비치하고 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게 배포관리일지에는 배부처로의 출발시간 등을 배포도급일지에는 회차별 업무 시작시간과 종료시간 등을 작성하여 제출하도록 하였다.

라) 이 사건 사용자1은 배포대행 모집 광고에 배포대행 사업자의 근무시간을 “월～토(주 6회) 06:00～12:00”로 명시하였다. 그리고 배포대행 도급계약서 제1조(도급내용)로 “신문 및 물건을 정해진 시간 내에 배포하여야 하며”라고 약정하고도 동 도급계약서에는 “정해진 시간”에 대한 내용이 없다. 그럼에도 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게 배포 순서, 지역, 장소, 수량, 시간 등이 기재된 “배포코스표”를 교부하였다.

마) 이 사건 근로자를 포함한 배포자들은 영업을 통하여 배포량·배포장소를 스스로 확장·개척할 수 없다.

바) 이 사건 근로자를 포함한 배포자들은 신문 등의 배포업무 수행 과정에서 자기 소유의 차량이용 외에는 자신의 자본을 투입하는 일이 거의 없고, 업무내용 또한 단순 노무제공의 성격이 강하여 이 사건 사용자1의 사업수행에 불가결한 노동력으로서 이 사건 사용자1에 편입되어 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 사용자1과 근로자간에 체결한 도급계약서 제3조(도급금액) 제2항 별표의 “배포대행료”는 근로 자체의 대상적 성격이 강하다.

사) 이 사건 근로자를 포함한 배포자들의 도급금액은 도급계약서 제3조(도급금액) 제2항에 “도급금액의 산정은 ‘별표’ 기준으로 한다”고 약정하고도, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 포함한 배포자들에게 ‘별표’ 기준을 교부하지 않았다는 점에서 도급계약으로 보기 어렵다.

다. (이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당한다면) 해고의 존부 및 정당성 여부

1) 근로자 주장

이 사건 근로자가 노동조합의 설립을 주도하고, 근로조건 개선을 위하여 2017. 9. 11. 이 사건 사용자1에게 □□□신문 배포자 모임인 ‘□□회’ 명의로 작성된 “○○○ 배포자요구안”을 전달하였다는 이유로 2017. 9. 15. 이 사건 사용자1이 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 정당한 이유가 없음으로 부당해고에 해당한다.

2) 관련 법리

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결).

3) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘가’항 ‘사’항, ‘아’항, ‘파’항 및 ‘하’항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사용자1이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지통보는 도급계약서 제8조로 정한 도급계약 해지 사유인 “도급내용을 성실히 수행하지 않은 경우”에 해당되지 않아 정당성이 인정되지 않는다. 따라서 양정의 적정성 및 절차의 정당성에 대하여는 더 이상 살펴 볼 필요가 없다.

가) 이 사건 사용자1과 근로자는 도급계약 해지사유를 2016. 7. 1. 도급계약 체결 시 제8조로 다음과 같이 약정하였다.

(1) “갑”은 “을”이 도급내용을 성실히 수행하지 않는다고 판단 될 시에는 언제라도 도급계약을 해지할 수 있다.

(2) “을”은 부득이한 사정으로 인하여 도급계약을 해지하고자 할 경우에는 “갑”에게 최소 15일 이전까지 서면으로 통보하여야 한다.

나) 이 사건 근로자는 2017. 9. 11. 이 사건 사용자1에게 □□□신문 배포자 모임인 ‘□□회’ 명의로 작성된 퇴직연금 가입 요구 등 근로조건에 대한 7개의 건의사항이 기재된 “○○○ 배포자요구안”을 전달하였다.

다) 이 사건 사용자1은 2017. 9. 15. 이 사건 근로자와의 배포 도급계약을 서면으로 해지하였다. 그러나 동 “배포 도급계약 해지서”에는 해지 사유가 명시되어 있지 않다.

라) 이 사건 사용자는 2017. 12. 4. 초심지노위 심문회의에서 “배포자요구안에 서명한 26명 중, 이 사건 근로자가 주도적 역할을 하였다는 이유만으로 도급계약을 해지하였다”고 진술하였다.

라. 이 사건 근로자가 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부

1) 사용자1 주장

이 사건 근로자는 배포대행 도급계약을 체결한 도급계약자이므로 노동조합법상 근로자가 아니라고 주장한다.

2) 관련 법리

노동조합법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결).

노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 할 것이며, 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것이고, 그 사용종속관계가 인정되는 한 노동조합법상의 근로자로 보아도 무방할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결).

3) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘가’항, ‘자’항, ‘차’항 및 ‘파’항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자1의 상당한 지휘·감독 하에서 자기 소유의 차량이용 외에는 단순 노무제공으로 신문 등의 배포업무를 수행하고 있고, 그 대가로 지급받는 수입에 의하여 생활하는 자로 사용종속관계가 인정되므로 노동조합법상 근로자에 해당한다.

가) 이 사건 사용자1은 □□□신문 배포대행을 모집하는 광고를 하였고, 이 사건 근로자는 2012. 8. 6. 이 사건 사용자1과 배포대행 도급계약을 체결하였으며, 이후 계약이 매년 반복 갱신되었다.

나) 이 사건 근로자는 2017. 9. 19. 광주광역시 북구청에 이 사건 노동조합 설립신고를 하였고, 광주광역시 북구청은 2017. 11. 2. 이 사건 노동조합 설립신고증을 교부하였다.

다) 위 ‘나. 이 사건 근로자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지’의 ‘3) 구체적 판단’ 내용과 같이 이 사건 근로자는 이 사건 사용자1의 상당한 지휘·감독 하에서 자기 소유의 차량이용 외에는 단순 노무제공으로 신문 등의 배포업무를 수행하고 있으므로 그 대가로 지급받는 수입은 근로 자체의 대상적 성격이 강하다.

마. (이 사건 근로자가 노동조합법상 근로자에 해당한다면) 이 사건 도급계약 해지가 부당노동행위에 해당하는지

1) 근로자 주장

이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 첫째, 2017. 9. 11. 이 사건 사용자1에게 □□□신문 배포자 모임인 ‘□□회’ 명의로 작성된 “○○○ 배포자요구안”을 전달하였다. 둘째, 노동조합 설립을 주도했다는 것을 도급계약 해지 사유로 삼았다. 그러나 이러한 행위는 정당한 노동조합 활동이므로 불이익 처분의 부당노동행위에 해당한다.

2) 관련 법리

사용자가 근로자에 대하여 정직 등 징계처분을 함에 있어서 표면적으로 내세우는 징계사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 징계처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 그 징계처분은 부당노동행위에 해당한다고 보아야 한다. 이때 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 징계사유로 한 것인지는 사용자 측이 내세우는 징계사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계처분을 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 그 밖에 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교·검토하여 판단하여야 한고, 단순히 징계절차에 하자가 있다거나 징계양정이 부당하다는 사정은 그것이 부당노동행위의사 여부를 판단하는 하나의 자료가 되기는 하여도 그러한 사정만으로 곧바로 부당노동행위를 인정할 수는 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결).

3) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘사’항, ‘아’항, ‘파’항 및 ‘하’항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 2017. 9. 15. 이 사건 사용자1이 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 이 사건 사용자1의 부당노동행위 의사를 추단하기 어려우므로 부당노동행위로 인정하기 어렵다.

가) 이 사건 근로자를 포함한 배포대행 도급계약을 체결한 사람들이 ‘□□회’라는 명칭의 임시총회에서 ‘○○○ 배포자 요구안’을 확정하고, 여기에서 의결된 근로조건 7개 항목의 요구안을 이 사건 근로자가 2017. 9. 11. 이 사건 사용자1에게 전달하였다.

나) 이 사건 사용자1은 이 사건 근로자가 상기 ‘가’항 기재 요구안을 전달한 것은 배포도급계약의 근간을 깨뜨리고 도급계약의 성실 수행의무를 위반하는 행위에 해당한다며 도급계약서 제8조를 이유로 이 사건 근로자의 배포대행 도급 계약기간(2017. 7. 1.∼2018. 6. 30.) 만료일 이전인 2017. 9. 15. 이 사건 근로자와의 배포대행 도급계약을 서면으로 해지하였다.

다) 이 사건 사용자는 2017. 12. 4. 초심지노위 심문회의에서 “배포자요구안에 서명한 26명 중, 이 사건 근로자가 주도적 역할을 하였다는 이유로 도급계약을 해지하였다”는 취지로 진술하였다.

라) 이 사건 사용자는 2018. 4. 2. 우리 위원회 심문회의에서 이 사건 노동조합이 설립된 사실은 광주광역시 북구청에서 2017. 11. 2. 이 사건 노동조합 설립신고증이 교부된 후에 알았다.”는 취지로 진술하였다.

바. 소결

이 사건 근로자는 이 사건 사용자1의 상당한 지휘·감독 하에서 자기 소유의 차량이용 외에는 단순 노무제공으로 신문 등의 배포업무를 수행하는 등 사용종속관계가 인정되므로 근로기준법 및 노동조합법상 근로자에 해당한다.

따라서, 이 사건 사용자1은 당사자 적격이 인정되고, 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자와 사용종속관계가 없어 당사자 적격이 인정되지 않는다.

그리고, 이 사건 사용자1이 2017. 9. 15. 이 사건 근로자에게 행한 도급계약 해지는 도급계약서 제8조로 정한 도급계약 해지 사유인 “도급내용을 성실히 수행하지 않은 경우”에 해당되지 않아 정당성이 인정되지 않는다.

아울러, 2017. 9. 15. 이 사건 사용자1이 이 사건 근로자에게 한 도급계약 해지는 이 사건 사용자1의 부당노동행위 의사를 추단할 수 없어 부당노동행위로 보기 어렵다.

7. 결론

그렇다면, 이 사건에 대한 초심지노위의 판정 중 우리 위원회와 결론을 달리한 이 사건 사용자1에 대한 부당해고를 각하한 부분과 부당노동행위를 인용한 판정은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 근로자의 부당해고에 대한 구제신청과 이 사건 사용자1의 부당노동행위에 대한 재심신청은 인용하기로 하며, 이 사건 근로자와 이 사건 사용자1의 나머지 재심신청은 모두 기각하기로 하여 근로기준법 제30조, 노동조합 및 노동관계조정법 제84조 및 노동위원회법 제26조의 규정에 따라 주문과 같이 판정한다. ⓔ