사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 대하...

가. 이 사건 근로계약이 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약인지 여부

기간제법 시행령 제3조제3항제5호의 한국표준직업분류 대분류 2 ‘전문가 및 관련 종사자’에 해당하는 근로자의 근로소득이 고용노동부 공고 금액을 초과하여 기간제법 사용기간 예외사유에 해당하므로 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 볼 여지도 있으나, 당사자 간 이미 10여 년 동안 특별한 근무평가 절차 없이 2년 단위로 수차례 근로계약을 갱신하여 근로계약기간이 이미 형해화되어 단지 형식에 불과하게 되었다고 보여지므로 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 판단된다.

나. (기간의 정함이 없는 근로계약이라면) 해고의 정당성 여부

사용자가 주장하는 해고사유인 근로자의 업무능력 부족 등을 뒷받침할 객관적인 증거가 제시되지 못하는 점 등을 고려할 때, 해고처분은 부당하다.

근로자(재심피신청인)

○○○

사용자(재심신청인)

○○광역시

이 사건 사용자의 재심신청을 기각한다.

【초 심 주 문】

[울산지방노동위원회 2018. 5. 8. 판정 2018부해38]

1. 이 사건 사용자가 2018. 3. 9. 이 사건 근로자에게 행한 해고는 부당해고임을 인정한다.

2. 이 사건 사용자는 이 판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 이 사건 근로자를 원직에 복직시키고, 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

【재심신청취지】

1. 초심판정을 취소한다.

2. 이 사건 사용자가 2018. 3. 9. 이 사건 근로자와의 근로관계를 종료한 것은 정당하다.

1. 당사자

가. 근로자

○○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2016. 3. 10.부터 2018. 3. 9.까지를 계약기간으로 정한 근로계약을 체결하고 ○○○○시 산하 ○○○○시립합창단 부지휘자 및 ○○○○시립청소년합창단 지휘자로 근무를 하다가, 2018. 3. 9. 계약기간이 종료되어 해고된 자이다.

나. 사용자

○○광역시(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)는 지방공무원 2,700여 명을 사용하여 ‘지방자치법’에 따라 관할구역의 자치사무와 법령상 지방자치단체에 속하는 사무를 처리하고 있으며, ‘○○광역시립예술단 설치 및 운영조례(이하 ’이 사건 조례‘라 한다)’에 따라 ‘○○광역시립합창단’을 설치하여 운영하는 지방자치단체이다.

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 근로자는 2018. 3. 9. 이 사건 사용자가 행한 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)가 부당하다며 2018. 3. 12. ○○지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 초심지노위는 2018. 5. 8. 사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자를 정당한 사유없이 해고하여 부당하다고 판정하였다.

다. 이 사건 사용자는 2018. 6. 7. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 2018. 6. 11. 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자

이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 2008년부터 매번 2년 단위의 계약을 갱신해 왔기 때문에 기간제근로자가 아닌 무기계약 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 사용자가 2018. 3. 9. 계약갱신을 거절한 것은 해고에 해당하며, 이 사건 해고는 정당한 해고사유가 없는 부당한 해고이다.

나. 사용자

이 사건 근로자는 이 사건 조례에 따라 2년마다 위촉계약을 맺은 계약직 근로자로 2018. 3. 9. 계약만료로 근로관계가 종료되었다. 이 사건 사용자 소속 문화예술회관 예술사업과장은 2016. 3. 10. 계약 당시 이 사건 근로자의 능력부족, 나태함, 발전이 없는 근무태도를 이유로 이번 계약이 마지막 계약이 될 수 있음을 설명하였고 이 사건 근로자도 이를 받아들여 계약기간을 2년으로 정하였다. 따라서 이 사건 사용자는 계약기간이 만료되어 계약종료를 통보한 것일 뿐이며 이 사건 근로자를 해고한 사실이 없다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자와 2008. 2. 1.부터 계약기간을 2년으로 하는 계약을 체결한 후 2년마다 갱신하였고, 그 직위는 ○○광역시립합창단 부지휘자이며 ○○광역시립청소년합창단의 지휘자를 겸임하였다. 단, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자의 소속으로 2005년부터 계약기간을 2년으로 정한 위촉장을 받아 근무해오다 2012년부터 계약서를 작성하였다고 주장하나 2008. 2. 1.이전의 근무경력에 대한 증빙자료는 제출하지 않아, 이 사건 근로자의 확인된 계약현황은 아래표와 같다.[노 제4호증 계약관계 증빙서류]

<이 사건 근로자의 계약현황>(생략)

나. 위 ‘가’항의 내용과 같이, 이 사건 근로자는 2016. 3. 10. 이 사건 사용자 소속 ○○광역시 문화예술회관장과 계약기간을 2016. 3. 10.～2018. 3. 9.로 정한 계약서를 작성하였고, 계약서에 이 사건 근로자는 ○○광역시립합창단 부지휘자로 위촉되며 ○○광역시립청소년합창단 지휘자를 겸임한다고 되어있다. 2016. 3. 10. 계약 갱신 당시, 이 사건 근로자는 이미 계약이 확정되어 있어 별다른 언급이 없었다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 이 사건 사용자 소속 문화예술회관 예술사업과장(이하 ‘예술사업과장’이라 한다)이 이번 계약이 마지막이 될 수 있음을 설명하여 이 사건 근로자도 이를 받아들였다고 주장하는 등 당사자 간 다툼이 있다.[노 제4호증의1 계약서(2016. 3. 10.)]

<계약서(발췌)>(생략)

다. 이 사건 사용자는 2018. 2. 7. 계약만료 통지 공문을 통해 이 사건 근로자와 체결한 계약은 2018. 3. 9.자로 만료된다는 사실을 이 사건 근로자에게 통지하였다.[노 제5호증 계약 만료 통지]

<계약 만료 통지(발췌)>(생략)

라. 이 사건 사용자는 2018. 2. 20. 홈페이지에 ‘○○광역시립합창단 부지휘자 공개모집 공고’를 하였고, 위 모집공고의 응시자격에는 ‘국내외 대학에서 합창지휘 관련 학사이상 및 이에 준하는 학위를 취득한 자’라고 표기되어 있다. 이 사건 근로자는 이 모집공고에 대해 ‘해고효력 정지 및 모집절차 중단 가처분’ 소송을 제기하였고, ○○지방법원은 2018. 4. 23. 지휘자 등의 모집공고를 정지시킬 피보전권리까지 이 사건 근로자에게 있다고 보기는 어렵다고 결정하여 기각하였다.[노 제10호증 결정서]

마. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ’기간제법‘이라 한다) 제4조 및 같은 법 시행령(이하 ’기간제법 시행령‘이라 한다) 제3조제1항에 따른 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유 관련, 이 사건 근로자는 ○○광역시립합창단 부지휘자에 대한 공개모집 시 응시자격에 관련학과 학사학위 이상자로만 되어 있고 박사학위 이상자를 요구하지 않았으므로 전문적 지식.기술의 활용이 필요한 경우에 해당하지 않는다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 담당업무는 예술활동을 기획하고 소속 단원들을 실질적으로 지휘하고 감독하는 관리자의 지위에 있으므로 전문적 지식.기술의 활용이 필요한 경우에 해당한다고 주장하는 등 당사자 간 이견이 있다.[노 제6호증 ○○시립합창단 부지휘자 공개모집 공고]

바. 이 사건 조례가 기간제법 제4조 및 기간제법 시행령 제3조제3항제1호에 따른 다른 법령에 해당하는지 여부 관련, 이 사건 근로자는 법률의 직접적인 위임없이 지방자치단체에서 일방적으로 제정한 조례 등은 해당하지 않는다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 위 법령 등에 열거된 기간제한 예외사유에 준하는 조례가 있다면 이 역시 법령의 범위에 포함되어야 한다고 주장하는 등 당사자 간 이견이 있다.

사. 이 사건 근로자의 계약만료 직전 2년간의 계약기간별 근로소득이 고용노동부 공고 금액 100분의 25에 해당하는지 여부 관련, 이 사건 근로자는 과세대상 급여를 기준으로 산정하여야 한다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 과세대상 및 비과세대상을 모두 포함한 근로소득을 기준으로 산정하여야 한다고 주장하는 등 그 금액에 대해 아래표와 같이 당사자 간 이견이 있다.[노 제11호증 소득금액증명, 사 제7호증～제8호증 근로소득원천징수영수증]

<이 사건 근로자의 근로소득과 고용노동부 공고 금액 비교 내역>(생략)

아. 한편 이 사건 근로자의 근무태도 관련, 이 사건 근로자는 성실히 근무하였다고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 장기간 동일한 업무를 수행하면서 매우 불성실하게 근무하였다고 주장하는 등 당사자 간 이견이 있다.

자. 이 사건 양 당사자는 2018. 5. 8. 초심지노위, 2018. 8. 17. 우리 위원회 심문회의에서 아래와 같은 취지로 각각 진술하였다.[초.재심 심문회의 진술내용]

1) 근로자

가) 2005년부터 2년마다 위촉장을 받고 근무하였고, 2012년부터는 서면계약서를 작성하여 2018. 3. 9.까지 근무하였기 때문에 이 사건 사용자 소속으로 총 13년을 근무하였다. 기존 근로계약이 별다른 절차없이 2년이상 지속적으로 갱신되었기 때문에 이 사건 근로자는 기간제근로자라고 할 수 없다.

나) 재직 중 이 사건 사용자로부터 향후 근로계약이 체결되지 않는다는 말을 들은 적이 없다.

다) ○○광역시립합창단 부지휘자 공개모집 시 응시자격에 관련학과 학사학위 이상 자로만 되어 있고 박사학위 이상자를 요구하지 않았다. 따라서 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 주장하는 기간제법 시행령 제3조제1항의 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유 중 전문적 지식.기술의 활용이 필요한 경우에 해당하지 않는다.

라) 이 사건 사용자는 이 사건 조례가 기간제법 시행령 제3조제3항제1호의 다른 법령에 해당하기 때문에 이 사건 근로자가 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유에 해당하므로 기간제근로자라고 주장하지만, 이 사건 조례는 기간제법에서 말하는 다른 법령에 해당하지 않는다.

마) 이 사건 사용자가 이 사건 근로자의 계약갱신을 거절할 특별한 사유가 없고 이 사건 근로자에 대한 평가도 별도로 이루어진 적이 없다. 2016. 3. 10. 계약 갱신때는 이미 계약이 확정되어 있었고, 예술사업과장과는 “잘 부탁드립니다.”라는 대화 외에 다른 사항의 언급은 없었다.

바) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자가 청소년합창단의 연습에 무단으로 빠지는 등 근무태도가 불성실하였다고 주장하지만, 사전에 허가받지 않거나 특별한 사유없이 연습을 무단으로 빠진 적은 없다.

2) 사용자

가) 이 사건 근로자는 근로계약기간이 정해져 있는 기간제근로자이므로, 이 사건 사용자는 계약기간이 종료되면서 근로계약을 갱신하지 않고 계약관계를 종료하였다.

나) 이 사건 근로자는 기간제법 상 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유에 해당하기 때문에 기간제근로자에 해당한다. 이 사건 조례는 기간제법 제3조제3항제1호에 따른 다른 법령에 해당하므로 이 사건 근로자는 이 사건 조례에 따라 기간제근로자로 채용된 사람이다.

다) 기간제법 시행령 제3조제3항제5호와 관련하여, 이 사건 근로자의 임금이 고용노동부 공고 금액을 상회하는 것으로 확인되기 때문에, 위 ‘나)’와 마찬가지로 기간제근로자 사용기간 제한의 예외 사유에 해당한다.

라) 이 사건 근로자는 평소 청소년합창단연습에 수시로 불참하였고, 2017년도에는 거의 매달 불참하는 등 불성실한 근무태도를 보였다. 또한 이 사건 근로자가 장기간 같은 지위에 근무하면서 루틴화된 합창지도를 하여 ○○시민들에게 수준 높은 무대를 선사하지 못하는 점 등을 감안하여 계약갱신을 거절하였다.

마) 이 사건 근로자의 위 ‘라)’와 같은 문제에 대해서 이미 예전부터 인지하고 있었고, 2016. 3. 10. 계약 갱신때 예술사업과장이 이 사건 근로자에게 이번이 마지막 계약이 될 수 있다고 설명한 사실이 있다. 2018. 3월 이 사건 근로자와 계약종료를 결정하는 과정에서는 단무장, 사무국장, 지휘자 등의 의견을 다양하게 수렴한 후 계약종료를 결정하였다.

바) 이 사건 근로자와 같은 부지휘자는 기간을 2년으로 정한 계약을 체결하고 기간이 끝날 때 재계약을 하거나 계약을 종료하는 형태로 계약을 하고, 일반 상임단원은 2년의 근로계약을 체결하고 근무평정 후 별도의 해촉사유가 없는 경우 근로계약을 자동갱신한다. 상임단원의 경우는 지금까지 경고처분 등의 조치는 있었지만 해촉된 적은 없고, 이 사건 근로자의 경우도 근무평정은 실시하나 근무평정의 결과가 계약갱신의 근거자료로 사용되지는 않는다.

5. 관련 법령 및 규정

《근로기준법》

제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고 등”이라 한다)을 하지 못한다.

《기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률》

제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.

5. 전문적 지식.기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책.실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우

6. 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우

② 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

《기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령》

제3조(기간제근로자 사용기간 제한의 예외) ① 법 제4조제1항제5호에서 "전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 박사 학위(외국에서 수여받은 박사 학위를 포함한다)를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

2. 「국가기술자격법」제9조제1항제1호에 따른 기술사 등급의 국가기술자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

3. 별표 2에서 정한 전문자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

③ 법 제4조제1항제6호에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우

5. 「통계법」제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 「소득세법」제20조제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우

《통계법》

제22조(표준분류) ① 통계청장은 통계작성기관이 동일한 기준에 따라 통계를 작성할 수 있도록 국제표준분류를 기준으로 산업, 직업, 질병·사인(死因) 등에 관한 표준분류를 작성·고시하여야 한다. 이 경우 통계청장은 미리 관계 기관의 장과 협의하여야 한다.

《통계청 고시》

제7차 한국표준직업분류 개정(통계청 고시 제2017-191호, 2017. 7. 3.)

28451 지휘자

관악기, 현악기 및 타악기 등에 의한 관현악단을 지휘하거나 여러 사람이 이부, 삼부, 사부 등으로 나뉘어 서로 화성을 이루면서 각각 다른 선율로 노래하는 합창단을 지휘하는 자를 말한 .직업 예시ㆍ관현악단 지휘자 ㆍ성가대 지휘자ㆍ오케스트라 지휘자 ㆍ합창단 지휘자

《소득세법》

제20조(근로소득) ① 근로소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여

《고용노동부 공고》

고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업 종사자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액 공고(고용노동부 공고 제2017-215호, ‘17. 6. 8.)

○ 2016년도 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업 종사자(전문가 및 관련 종사자)의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 금액: 59,979,000원

※ 위 금액은 다음 공고일 전일까지 적용합니다.

《○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례》

제2조(구성) ① ○○광역시립예술단(이하 “시립예술단”이라 한다)의 단장은 행정부시장이 되고, 부단장은 ○○광역시문화예술회관장이 된다.

② 시립예술단의 구성은 다음 각 호와 같다.

1. 예술단체

나. ○○광역시립합창단: 지휘자, 부지휘자·트레이너, 반주자, 수석단원, 차석단원, 단원, 악보담당

마. ○○광역시립청소년합창단 : 지휘자, 지도자, 반주자, 단원 다만, 지휘자는 합창단의 부지휘자가 겸임할 수 있다.

제3조(단장 등의 직무) ③ 지휘자 및 안무자는 단장의 명을 받아 예술단체를 지휘·감독한다.

제6조(자격과 위촉) ① 예술단체의 지휘자, 안무자, 부지휘자·트레이너, ○○광역시립교향악단의 악장과 ○○광역시립무용단의 지도자, 악장은 해당 분야에 전문지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 운영자문위원회의 자문을 거쳐 시장이 위촉한다.

② 제1항의 단원을 제외한 단원은 예술단체의 해당분야에 대한 전문지식과 경험을 갖춘 사람 중에서 공개전형을 거쳐 시장이 위촉한다.

제10조(위촉기간) ① 단원등의 위촉기간은 2년으로 하되 58세를 초과하여 위촉 기간을 정할 수 없다. 다만, 별도로 계약하여 위촉하는 단원은 계약 내용에 따른다.

제11조(단원등의 해촉) 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 단원등을 해촉할 수 있다.

1. 「지방공무원법」제31조 각 호의 결격사유에 해당하는 사람

2. 법령 또는 정당한 사유없이 업무상의 지시 또는 법령을 위반한 사람

4. 예술인으로서의 위신과 품위를 손상한 사람

5. 시립예술단의 활동을 방해하거나 해를 끼친 사람

6. 출연 또는 주어진 배역을 거부하거나 고의로 회피한 사람

7. 기량이 현저하게 떨어져 연습과 연주에 해를 끼친 사람

《○○광역시립예술단 운영규칙》

제13조(단원 등 평정) ① 단장은 상임단원과 직원의 실기향상도 및 자질, 근무의 성실성을 평가하기 위하여 정기평정을 실시하여야 한다. 다만, 예술감독 겸 지휘자와 예술감독겸 안무자는 제외한다.

② 정기평정은 실기평정과 근무평정으로 구분한다.

③ 출연단원은 실기평정과 근무평정을, 부지휘자와 비출연단원 및 직원은 근무평정을 실시한다.

제14조(평정시기) ① 상임단원과 직원에 대한 근무평정은 전년도 12월 31일을 기준으로 매년 1월 중에 실시한다.

② 출연단원에 대한 실기평정은 2년마다 하반기 중에 실시한다. 이 경우 단장은 평정일 60일 전까지 평정에 대한 세부사항을 단원에게 통지하여야 한다.

제15조(평정방법) ① 출연단원의 평정 총점은 100점으로 하며, 실기평정 70점과 근무평정 30점을 합산하여 별표 9에 따라 계산한다.

② 실기평정은 「○○광역시립예술단 설치 및 운영 조례」제7조에 따라 위촉된 전형위원들의 평점 중 최고 및 최저점수를 제외한 나머지의 평균점수로 하며, 출연단원의 근무평정은 최근 2년의 평균점으로 계산한다.

③ 근무평정은 평정대상별로 별표 10부터 별표 13까지의 서식에 따라 실시하고, 근무평정의 내용 및 평정자, 확인자는 별표14와 같다.

제17조(평정결과 조치) ① 평정결과에 따라 다음 각 호와 같이 직책 및 예능등급을 조정할 수 있으며, 조정은 2년마다 1월에 실시한다.

1. 수석단원은 총점 90점 이상, 차석단원은 총점 80점 이상, 일반단원은 총점 70점 이상인 단원 중에서 별표 1의 직책별 정원 범위에서 조정한다.

2. 총점 70점 미만인 단원은 최하위 등급으로 조정 및 경고처분하고, 3개월 이내에 재평정을 실시하여, 재평정 결과 70점 미만인 경우 해촉할 수 있다.

[별표 13] 부지휘자, 악장, 지도자, 사무국장 평정표(생략)

6. 판단

이 사건에 관한 당사자의 주장 요지가 위와 같으므로, 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 근로계약이 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약인지 여부, 둘째, (기간의 정함이 없는 근로계약이라면) 해고의 정당성 여부에 있다.

이러한 쟁점사항에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 이 사건 근로계약이 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약인지 여부

1) 사용자 주장

비록 이 사건 근로자와 이 사건 사용자가 장기간 근로계약을 갱신해 왔더라도, 이 사건 근로자는 기간제법 및 같은 법 시행령에서 규정한 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유에 해당하므로 기간제근로자이다.

2) 관련 규정 및 법리

가) 기간제법 제4조제1항은 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다.”고 규정하면서, 같은 항 단서규정 제5호에서 "전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 2년을 초과하여 기간제근로자를 채용할 수 있는 예외사유로 하고 있고, 동법 시행령 제3조제1항제1호에서 이 부분을 구체화하여 “박사 학위(외국에서 수여받은 박사 학위를 포함한다)를 소지하고 해당분야에 종사하는 경우”가 이에 해당한다고 규정하고 있다.

나) 기간제법 제4조제1항제6호는 “그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우”를 기간제법 예외사유로 정하고, 동법 시행령 제3조제3항제1호에서 이를 구체화하여 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우”라고 규정하고 있다.

다) 기간제법 시행령 제3조제3항제5호는 “통계법 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 소득세법 제20조제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균 근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위100분의 25에 해당하는 경우”를 예외사유로서 구체적으로 명시하고 있다.

라) 한국표준직업분류 대분류 2에 속하는 ‘전문가 및 관련 종사자’는 ‘특정 분야의 전문지식과 경험을 바탕으로 개념과 이론을 이용하여 해당 분야에 대한 연구.개발, 자문, 지도(교수) 등 전문 서비스를 제공하는 자’를 말한다고 정의되어 있다.

마) 근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙이고, 다만 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 이 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신 계약 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 참조).

3) 구체적 판단

위 관련 규정과 법원의 판단법리, ‘4. 인정사실’의 ‘가’항 내지 ‘다’항, ‘마’항 내지 ‘사’항, ‘자’항의 내용 및 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 근로자는 기간제법 상 기간제근로자 사용기간 제한의 예외사유에 해당하지 않으며, 설령 사용기간 제한의 예외사유에 해당하더라도 이미 수년간 근로계약이 갱신되면서 근로계약기간이 형해화되어 단지 형식에 불과하게 되었다고 보여지므로, 이 사건 근로계약은 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 판단된다.

가) 기간제법 제4조제1항제5호의 "전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우”는 기간제법 시행령 제3호제1항제1호의 “박사 학위를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우”를 의미한다. 이 사건 근로자는 ○○○○시립합창단 부지휘자로 채용될 당시 ‘박사 이상의 학위 소지자’로 채용된 사실이 없고, 이 사건 근로자의 퇴직 이후 동일한 직위를 채용하기 위한 채용공고상 지원자격도 합창지휘 관련 학사학위 이상 자로 되어 있으므로, 이 사건 근로자가 수행한 ‘○○○○시립합창단 부지휘자’의 직위는 기간제법 예외사유에 해당하지 않는다.

나) 기간제법 시행령 제3조제3항제1호의 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우” 규정 관련, 이 사건 사용자는 기간제법에서 말하는 법령이란 지방자치단체 조례, 자치규약 등을 포함한 광의의 의미로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나, 기간제근로자의 양산을 방지하기 위해 만들어진 기간제법의 취지로 볼 때, 기간제법의 적용 예외사유를 다른 법령에 위탁한 것은 법령을 통해 제한적인 사유만을 예외로 정하여 기간제근로자를 보호하려는 의미라고 보여진다. 따라서 이 규정의 ‘다른 법령’은 법률과 시행령, 시행규칙만을 의미하는 협의의 법령으로 해석하는 것이 바람직할 것이므로, 이 사건 근로자가 수행한 ‘○○○○시립합창단 부지휘자’의 직위는 지방자치단체 조례에 근거한 것으로 기간제법 예외사유에 해당하지 않는다.

다) 한편, 이 사건 근로자는 본인도 인정하는 바와 같이 ‘○○○○시립합창단 부지휘자’로서 해당 분야의 전문지식과 경험을 바탕으로 지도(교수)를 제공하는 사람이므로, 기간제법 시행령 제3조제3항제5호의 한국표준직업분류 대분류 2에 속하는 ‘전문가 및 관련 종사자’라고 할 수도 있을 것이다. 또한 소득세법 제20조제1항에 ‘근로소득은 근로를 제공함으로써 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여’라고 규정되어 있으므로, 근로소득은 과세대상 및 비과세대상을 모두 포함하여야 한다. 이 사건 근로자의 근로소득 관련, 초심지노위는 정확한 근로소득 기준금액이 확인되지 않는다고 하면서 당시 제출된 자료를 기준으로 판단한 근로소득은 해당 년도의 고용노동부 공고 금액을 초과하지 않는다고 판단하였으나, 이 사건 근로자의 급여내역 등을 통해 확인한 결과 2016년과 2017년 평균 근로소득은 61,653,990원으로 확인되어 고용노동부 공고 금액을 초과하므로, 이 사건 근로자가 수행한 ‘○○○○시립합창단 부지휘자’의 직위는 기간제법 예외사유에 해당하여 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 볼 여지가 있다. 그러나, 이 사건 근로자는 2008. 2월부터 10여년 동안 특별한 근무평가 절차 없이 2년 단위로 수차례 근로계약을 갱신하여, 당사자 간 체결한 근로계약기간이 이미 형해화되어 단지 형식에 불과하게 되었다고 보여진다. 따라서 이 사건 근로계약은 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺은 것이라고 판단하여야 한다.

나. (기간의 정함이 없는 근로계약이라면) 해고의 정당성 여부

1) 사용자 주장

이 사건 근로자는 평소 청소년합창단 연습에 수시로 불참하였고, 장기간 동일한 업무를 수행하면서 매우 불성실하게 근무하였다. 또한 근로계약만료 통보 전 재위촉 및 재계약 여부를 심의·검토하였고, 그 과정에서 충분한 심사와 절차를 거쳐 재위촉 및 재계약을 하지 않기로 결정하였다.

2) 구체적 판단

위 ‘4. 인정사실’의 ‘아’항, ‘자’항의 내용 및 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 사용자는 정당한 사유 없이 이 사건 근로자를 해고하였으므로, 이 사건 해고는 부당하다.

가) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 근무태도가 나태하고 업무능력이 부족하다는 등의 막연한 사유를 들어 이 사건 근로자를 해고하면서, 그 증거자료로 ○○시립예술단 소속 근로자들의 진술서 외에 해고사유를 뒷받침할 만한 객관적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 따라서 이 사건 근로자의 업무능력 부족 등으로 인하여 사회통념상 고용관계를 유지할 수 없을 정도에 이르렀다고 판단하기는 어렵다.

나) 이 사건 사용자가 이 사건 근로자의 업무능력 부진 등에 대하여 지속적인 면담이나 경고조치 등을 행하였는지 여부가 구체적으로 확인되지 않아, 이 사건 근로자 스스로 부족한 능력을 개발하고 향상시키기 위하여 노력하도록 이 사건 사용자가 체계적인 지도·관리를 하였는지 여부가 확인되지 않는다.

다) 이 사건 사용자는 이 사건 근로자의 재계약 여부에 대하여 여러 관계자의 의견 청취 등을 통한 충분한 심사를 거쳤다고 주장한다. 그러나 구체적으로 어떤 의견을 수렴하였는지 여부나 의견 수렴에 대한 결과가 구체적으로 파악되지 않아, 이 사건 근로자를 해고할 만한 정당한 사유가 있었는지 여부가 확인되지 않는다.

다. 소결

이 사건 근로계약은 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약이고, 이 사건 사용자는 정당한 사유 없이 이 사건 근로자를 해고하였으므로 부당하다.

7. 결론

그렇다면, 이 사건에 대하여 판단논거를 달리하였으나 결과적으로 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정은 정당하므로, 이 사건 사용자의 재심신청을 기각하기로 하여 근로기준법 제30조 및 노동위원회법 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.ⓔ