대리기사는 노동조합법상 근로자에 해당하고 이들이 조직한 노...

가. 노무제공자가 근로기준법에서 정하는 근로자에는 이르지 않더라도 사업자와의 노무제공관계에서 경제적·조직적 종속관계를 이루고 있고, 노무제공의 대가로 보수를 받는다면 노동3권을 보장할 필요가 있고 노동조합법상 근로자로 인정될 수 있다.

나. 대리업체는 대리기사와 체결하는 계약내용을 일방적으로 결정하고, 대리운전이라는 노무는 대리업체의 사업 수행에 필수적인 노동력으로서 대리기사는 대리업체가 구축한 대리운전사업체계에 편입을 통해서 대리운전시장에 접근할 수 있으며, 대리운전비는 대리기사가 대리운전이라는 노무를 제공하고 그 대가로 받는 보수이므로, 대리기사는 노동조합법상 근로자로 인정된다.

다. 대리기사가 노동조합법상 근로자로 인정되므로 대리업체는 대리기사가 조직한 노동조합의 교섭요구 사실을 공고하고 교섭에 응할 의무가 있다.

이 사건 사용자들의 재심신청을 모두 기각한다.

【초 심 주 문】

[부산지방노동위원회 2019. 11. 15. 결정, 2019교섭28~30 병합]

1. 이 사건 사용자들은 이 사건 노동조합의 2019. 10. 15. 자 교섭요구에 대하여 공고하지 아니한 사실을 인정한다.

2. 이 사건 사용자들은 이 사건 결정서를 송달받은 날로부터 7일간 이 사건 노동조합이 교섭을 요구한 사실을 전체 사업장에 공고하라.

【재심신청취지】

1. 초심결정을 취소한다.

2. 이 사건 노동조합의 초심신청을 주위적으로 각하하고, 예비적으로 기각한다.

1. 관계 당사자

가. 노동조합

OOOOOOOO노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)은 위 주소에 주된 사무실을 두고 2019. 2. 15. OO지역 대리운전 업무에 종사하는 근로자를 조직대상으로 설립된 지역단위 노동조합으로 조합원 수는 약 OOO명이며, 상급단체는 OO노총 전국OOOOO노동조합연맹이다. 이 사건 노동조합에 주식회사 OOO 소속 대리운전기사 한OO 외 수명, OOO 소속 대리운전기사 박OO 외 수명, 주식회사 OOOOOO 소속 대리운전기사 이OO 외 수명이 가입하였다.

나. 사용자

주식회사 OOO(이하 ‘이 사건 사용자1’이라 한다)은 2014. 5. 7. 설립되어 위 주소에서 상시근로자 40명을 사용하여 대리운전업을 행하는 법인으로 가입된 대리운전기사(이하 ‘대리기사’라 한다)는 약 1,300명이다. 김OO(이하 ‘이 사건 사용자2’라 한다)은 개인사업자로 2002. 1. 20. OOO을 설립하여 위 주소에서 상시근로자 7명을 사용하여 대리운전업을 행하는 자로 가입된 대리기사는 약 400명이다. 주식회사 OOOOOO(이하 ‘이 사건 사용자3’이라 하고, 이 사건 사용자1, 2, 3 모두를 지칭할 때는 ‘이 사건 사용자들’ 또는 ‘3개사’ 또는 ‘대리업체’라 한다)는 2017. 4. 14. 설립되어 위 주소에서 상시근로자 15명을 사용하여 대리운전업을 행하는 법인으로 가입된 대리기사는 약 1,000명이다.

※ 주식회사 OOOOOO는 2018년 말까지 사용자3이 개인사업자 OOOOOO 명의 로 운영, 2019. 1. 2.부터 동 상호로 등기, 대리기사들은 통상 ‘OOOO 대리운전’으로 칭함

2. 재심신청에 이른 경위

가. 이 사건 노동조합은 이 사건 사용자들에게 2019. 3. 15., 9. 18., 10. 15. 등 3차례에 걸쳐 교섭을 요구하였으나 이 사건 사용자들이 그 사실을 공고하지 않자 2019. 11. 5. 부산지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 교섭요구 사실의 공고에 대한 시정신청을 하였다.

나. 초심지노위는 2019. 11. 15. 이 사건 노동조합의 초심신청을 인용한다는 결정을 하였다.

다. 이 사건 사용자들은 순서대로 2019. 12. 4., 12. 6., 12. 4. 초심지노위의 결정서를 송달받고 이에 불복하여 2019. 12. 13. 우리 위원회에 재심신청을 하였다.

3. 관계 당사자의 주장 요지

가. 노동조합

1) 대리기사는 출·퇴근 시간이 자유롭다는 이유로 근로기준법상 노동자로 인정받지 못하고 있지만, 일 10시간, 주 6일, 월 25일 근무하고 월 175만원의 임금에 준하는 수입으로 생계를 이어간다는 점에서 보면, 근로기준법상 노동자와 근무형태가 다를 뿐 노동 또는 서비스를 제공하고 그 대가로 생계를 유지한다는 점에서 근로기준법상 노동자와 본질적으로 다르지 않다. 다만, 현행 노동법이 복잡하게 급변하는 현대사회의 고용형태를 제대로 반영하지 못하고 있는 것이 문제이다. 이 사건 사용자들에게는 공개되지 않은 업무매뉴얼이 있고, 실제 업무수행 과정에서 대리기사들을 엄격히 통제·관리하고 있으므로 대리기사는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자이다.

2) 이 사건 노동조합은 부산광역시로부터 노동조합설립신고증을 교부받은 적법한 노동조합이며 이 사건 사용자들에게 3차례에 걸쳐 교섭을 요구하였으나 이 사건 사용자들은 대리기사가 노동조합법상 근로자가 아니라는 이유로 그 사실을 공고하지 않았는데 이는 위법하므로 조속히 교섭요구사실을 공고하고 교섭에 응하여야 한다.

나. 사용자

1) 대리기사와 대리업체는 동업계약을 하였으며, 대리기사는 다른 업체 또는 다른 중계프로그램에 중복 가입하여 업무를 하고 있다. 대리기사의 출·퇴근 여부는 자기 재량이며 시간과 장소의 구속이 없다. 출근 후 업무수행 여부에 대해서도 스스로 결정하며 업무수행 과정에서 이 사건 사용자들로부터 어떠한 지시나 감독도 받지 않는다. 대리기사는 노무제공의 대가를 고객으로부터 직접 받으며 이 사건 사용자들은 중계수수료로 일정금원을 받을 뿐이다. 대리기사는 이 사건 사용자들이 제공하는 중계프로그램을 통해 독자적으로 업무를 수행하며 수익을 창출하는 독립적인 사업주체로서 대리기사와 대리업체 간에는 사용종속관계가 인정되지 않으므로 노동조합법상 근로자가 아니다.

2) 대리기사는 노동조합법상 근로자가 아니므로 이 사건 노동조합의 교섭요구에 응할 의무가 없다. 현재 대리기사의 근로자성에 대해 법원에서 계속 다투고 있으므로 판결 시까지 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고하지 않거나, 교섭에 응하지 않아도 된다.

4. 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없거나 입증자료의 각 기재 내용, 이유서 및 답변서, 초심사건 기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술 내용을 종합하면 다음 사실들을 인정할 수 있다.

가. 이 사건 사용자들의 교섭단위는 그간 분리 결정된 사실이 없다.[노위 제21호증 교섭단위 분리 결정 이력 조회]

나. 이 사건 사용자들 소속 대리기사가 조직하거나 가입한 노동조합은 이 사건 노동조합과 OOOOOOOO노동조합(이하 ‘신청 외 노동조합’이라 한다) 등 2개이고 그 현황은 다음과 같다.[노위 제2호증 노동조합 설립 신고증, 노위 제22호증 노동조합 설립 신고증, 전화 등 사실확인내용]

<노동조합 및 임·단협 현황>(생략)

다. 이 사건 노동조합은 2019. 2. 15. 부산광역시에 노동조합 설립신고를 하였고, 같은 날 노동조합설립신고증을 교부받았다.[노위 제2호증 노동조합설립 신고증]

<노동조합설립신고증>(생략)

※ 신청 외 노동조합은 부산광역시로부터 2018. 12. 11. 노동조합설립신고증을 교부받음[노위 제22호증 노동조합 설립 신고증, 전화 등 사실확인내용]

라. 이 사건 사용자들은 대리기사와 동업계약서를 작성하였다. 계약 내용은 유사하고 3개사 간 큰 차이는 없으며 계약 기간은 정함이 없고, 주요 내용은 운전면허 소지, 대리운전보험 가입, 제3자 대행금지, 복장 등 품위유지, 관리비(3,500원), 수수료 선납(건당 3,000원) 등이다.[노위 제28호증의4 내지 6 동업계약서, 노위 제29호증의8 내지 10 동업계약서]

<사용자1 동업계약서>(생략)

마. 이 사건 사용자1 소속 대리기사 한OO, 이 사건 사용자2 소속 대리기사 박OO, 이 사건 사용자3 소속 대리기사 이OO등이 이 사건 노동조합에 가입하였다.[노위 제5호증 노동조합 가입원서(한OO), 노위 제7호증 노동조합 가입원서(박OO), 노위 제9호증 노동조합 가입원서(이OO), 노위 제13호증 질의답변, 노위 제17호증 질의답변, 노위 제18호증 질의답변]

바. 신청 외 노동조합이 2019. 1. 14., 2. 1 이 사건 사용자들에게 교섭을 요구하자 이 사건 사용자1, 2는 대리기사는 노동조합법상 근로자가 아니라며 신청 외 노동조합 위원장 등 대리기사 3명을 상대로 2019. 2. 15. 부산지방법원동부지원에 ‘근로자지위부존재확인’ 소송을 제기하였다.[노위 제23호증 소장, 노위 제27호증 부산동부지법 2019가합 100867 판결문, 전화 등 사실확인 내용]

사. 이 사건 노동조합은 2019. 3. 15., 9. 18., 10. 15. 등 3차례에 걸쳐 이 사건 사용자들에게 공문으로 단체교섭을 요구하였으나, 이 사건 사용자들은 2019. 10. 18. 대리기사는 노동조합법상 근로자가 아니며, 위 ‘바’항과 같이 이 사건 사용자1, 2가 제기한 ‘근로자지위부존재확인’ 소송이 진행되고 있어 교섭요구에 응할 수 없다는 취지로 회신하였다.[노 제1호증 2019년 단체협약 체결을 위한 교섭 요구안의 건, 노 제5호증 단체교섭 불응 및 법적 대응 알림(OOO, OOO, OOOO)]

아. 위 ‘바’항의 ‘근로자지위부존재확인’ 소송에 대해 부산지방법원동부지원은 2019. 11. 14. 신청 외 노동조합에 가입한 대리기사는 노동조합법상 근로자라며 이를 기각하는 판결을 하였다.[노위 제27호증 부산동부지법 2019가합100867 판결문]

자. 이 사건 사용자들은 신청 외 주식회사 OOO이 제작·공급한 대리운전 운영체계인 OO프로그램을 사용하여 OO프로그램에 의해 통합 운영된다. OO프로그램(이하 ‘OO앱’이라 한다)은 소비자, 업체, 대리기사를 연결하고 소비자의 정보를 제공하는 ‘OOD’와 합류차의 위치, 이동경로 등을 알려주는 ‘OO헬프’로 구성된다. 현장에서는 당해 3개사를 통칭하여 ‘OO연합’이라고 하고 부산지역 점유율은 65%정도이다.[현장조사 결과보고]

차. 이 사건 사용자들의 대리기사 모집은 지원자 구직전화(1종 보통 이상 운전면허 소지 확인) → 1차 방문, 동업·보험계약서 작성 → 대리운전보험 가입(약 2~3일) → 2차 방문, OO앱 접속ID 부여, OO앱 사용방법 설명, 가상계좌 개설, 합류차 탑승 교통카드 등록 → 업무수행 순으로 이루어진다. 현장에서는 이를 가입이라고 한다.[현장조사 결과보고]

<대리운전보험 관련>(생략)

카. 이 사건 사용자1 소속 근로자는 40명(콜 상담원 35명, 사무관리 5명)이며 가입된 대리기사는 약 1,300명이다. 이 사건 사용자2 소속 근로자는 7명(콜 상담원 5명, 사무관리 2명)이며 가입된 대리기사 약 1,000명이다. 이 사건 사용자3 소속 근로자는 15명(콜상담원 13명, 사무관리 2명)이며, 가입된 대리기사는 약 400명이다.[현장조사 결과보고]

타. 이 사건 사용자들 소속 대리기사의 평균 출근율은 약 70%이다. 대리기사가 근무일에 이 사건 사용자들에게 납부하여야 할 금품은 관리비(노측은 출근비, 사측은 관리비라고 함, 이하 ‘일비’라 한다)와 중계수수료이고, OO앱 설치 시 개설한 가상계좌에 일비, 중계수수료로 지급하여야 할 일정액(개인에 따라 수만 원에서 수십 만 원)을 사전에 입금하여야(현장에서는 이를 ‘충전’이라 한다. 이하 ‘충전’이라 한다) 업무수행이 가능하고 충전잔고가 부족하면 중계가 중지된다. 대리기사의 출근, 업무수행 등으로 사유발생 시 실시간으로 가상계좌에서 대리업체 계좌로 자동이체 된다.[현장조사결과보고]

파. 출근 시 일비는 3,500원, 중계수수료는 건당 3,000원~4,000원이다. 일비 3,500원 중 3,000원은 합류차 이용요금이고, 500원은 OO앱 사용료이다. 대리요금과 일비, 중계수수료는 이 사건 사용자들이 일방적으로 결정한다.[현장조사 결과보고]

※ 합류차는 대리기사가 업무 완료 후 이동수단이며 별도법인인 OOOOOOOO가 대형버스 40~50대로 부산, 경남, 울산까지 운행함

<대리요금표 및 중계수수료>(생략)

하. 대리기사 근속연수에 대해 이 사건 노동조합은 약 530명을 대상으로 설문 조사한 결과 평균 5년, 이 사건 사용자들은 1년 미만이라고 주장한다. 하루 중 20:30~01:30(5시간)이 피크타임으로 하루 전체 콜량의 70% 정도이며, 금요일 또는 공휴일 전날이 가장 많고, 일요일이 가장 적은 편이다. 피크타임때 출근율은 95% 정도이다. 대리기사의 출근 여부 및 출.퇴근 시간, 장소는 자율이고 기사가 적정한 장소에서 OO앱에 접속하면 ‘출근하겠습니까?’라는 팝업창이 뜨고 클릭하면 출근 처리가 되고 가상계좌에서 일비가 대리업체 계좌로 이체된다.[현장조사 결과보고]

거. 접수콜 처리 여부에 대한 선택권은 대리기사에게 있다. 대리업체 관제실에 콜이 접수되면 상담원은 고객정보를 OO앱에 등록하고 그 정보가 OO앱에 뜬다. 먼저, 접수콜의 기초정보(출발지, 도착지, 요금 등)가 뜨고, 대리기사가 이를 수락(OO앱 화면에서 해당 콜을 클릭)하면 고객전화번호 등 상세 정보가 나타난다.[현장조사 결과보고]

너. 접수 콜은 출발지로부터 1차 300m 내에 있는 대리기사에게 먼저 그 화면이 뜨고 대리기사가 선택하지 않아 배정되지 않으면 2차 600m, 3차 900m로 구간이 확대되고 일정 시간(약 10분)이 지나도 선택한 대리기사가 없으면 공개 콜로 전환된다.[현장조사 결과보고]

더. 이 사건 사용자들은 공동으로 대리기사에게 적용하는 우선배정규칙을 두고 있으며, 이 규칙은 OO앱에 공지되어 있다. 배정순서는 출발지로부터 단계별 구간(1차 300m, 2차 600m, 3차 900m) 내에 우선배정자가 있는 경우, 최우선순위 대리기사에게 콜 수락 여부 화면이 먼저 뜨고, 그 기사가 선택하지 않을 경우 차 우선순위 대리기사에게 넘어 간다.[현장조사 결과보고]

※ OO앱에 배정규칙이 프로그램화되어 있으며, 거리는 300m, 600m, 900m로 단계적으로 확대되며, 일정 구간 내에서 우선배정 순위에 따라 자동 배정

<우선배정규칙>(생략)

러. 대리기사가 현장에서 고객으로부터 직접 콜을 받는 경우를 ‘현장콜’이라 하며 이 경우는 드물다. 대리기사는 동업계약서상 현장 콜 운행을 하여서는 안 되지만 부득이한 경우 운행 전 대리업체의 콜센터에 콜 접수 후 운행토록 하고 있으며, 현장 콜의 중계수수료 부과 여부는 대리업체마다 상이하다. 차량사고 시 대리업체에 보고 의무가 있는 것은 아니나 통상 70%정도는 보고하고 목적지가 변경되었거나, 경유지가 추가되어 대리요금과 중계수수료가 달라질 경우 콜센터에 연락한다.[현장조사 결과보고]

머. 이 사건 사용자들은 운전 준수사항(복장, 잔돈준비, 고객 다툼 등) 등을 이행하지 않을 경우 주의를 주고, 고객의 항의가 있을 경우 콜센터 직원이 이를 확인하는 과정에 대리기사가 심한 욕설 등을 하는 경우 예외적으로 접속 권한을 박탈하고 한 달에 1~2명 정도라고 주장한다. 이 사건 사용자들은 접속 권한 박탈은 사실상 동업계약 해지임을 인정하였다.[현장조사결과보고]

버. 콜을 수락한 대리기사가 고객정보를 보고 취소했을 때 벌금 500원, 10분 후 취소할 경우 중계수수료를 부담한다. 이 사건 노동조합은 복장 불량(등산복, 샌들, 반바지, 칠부바지) 시 합류차가 탑승을 거부한다고 주장하고, 이 사건 사용자들은 그런 말은 처음 듣는다고 주장한다.[현장조사 결과보고]

※ 대리기사는 합류차 기사를 소장이라고 함

서. 고객이 지불하는 대리요금은 현금 90%, 카드결제 10% 정도이고, 현금은 대리기사가 고객으로부터 직접 받는다. 카드결제는 고객이 상담원과 통화로 결제하고 업무수행 완료 직후 대리업체 계좌에서 대리기사 가상계좌로 이체된다. 이 사건 노동조합은 전업 대리기사는 일 평균 10시간 정도 일하며 월 약 250만원의 매출을 올리고 약 175만원을 번다고 주장한다.[현장조사 결과보고]

어. 이 사건 사용자들은 라디오, 옥외 광고, 판촉물 제작·배포 등으로 홍보하고 그 비용은 해당 업체가 부담한다.[현장조사 결과보고]

5. 관련 법령 및 규정

《대한민국 헌법》

제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

《노동조합 및 노동관계조정법》

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.

2. "사용자"라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.

4. “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.

라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우

제10조(설립의 신고) ① 노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노OO장관에게, 2 이상의 시·군·구(자치구를 말한다)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 제12조제1항에서 같다)에게 제출하여야 한다.

제12조(신고증의 교부) ① 고용노OO장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 제10조제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.

② 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.

③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.

1. 제2조제4호 각목의 1에 해당하는 경우

2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간내에 보완을 하지 아니하는 경우

④ 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.

제29조(교섭 및 체결권한) ① 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 답체협약을 체결할 권한을 가진다.

② 제29조의2에 따라 결정된 교섭대표노동조합의 대표자는 교섭을 요구한 모든 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다.

제29조의2(교섭창구 단일화 절차) ① 하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합(2개 이상의 노동조합 조합원을 구성원으로 하는 교섭대표기구를 포함한다. 이하 같다)을 정하여 교섭을 요구하여야 한다. - 생 략 -

⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 교섭대표노동조합을 결정함에 있어 교섭요구 사실, 조합원 수 등에 대한 이의가 있는 때에는 노동위원회는 대통령령으로 정하는 바에 따라 노동조합의 신청을 받아 그 이의에 대한 결정을 할 수 있다.

《노동조합 및 노동관계조정법 시행령》

제14조의2(노동조합의 교섭 요구 시기 및 방법) ① 노동조합은 해당 사업 또는 사업장에 단체협약이 있는 경우에는 법 제29조제1항 또는 제29조의2제1항에 따라 그 유효기간 만료일 이전 3개월이 되는 날부터 사용자에게 교섭을 요구할 수 있다. 다만, 단체협약이 2개 이상 있는 경우에는 먼저 도래하는 단체협약의 유효기간 만료일 이전 3개월이 되는 날부터 사용자에게 교섭을 요구할 수 있다.

② 노동조합은 제1항에 따라 사용자에게 교섭을 요구하는 때에는 노동조합의 명칭, 그 교섭을 요구한 날 현재의 조합원 수 등 고용노OO령으로 정하는 사항을 적은 서면으로 하여야 한다.

제14조의3(노동조합 교섭요구 사실의 공고) ① 사용자는 노동조합으로부터 제14조의2에 따라 교섭 요구를 받은 때에는 그 요구를 받은 날부터 7일간 그 교섭을 요구한 노동조합의 명칭 등 고용노OO령으로 정하는 사항을 해당 사업 또는 사업장의 게시판 등에 공고하여 다른 노동조합과 근로자가 알 수 있도록 하여야 한다.

② 노동조합은 사용자가 제1항에 따른 교섭요구 사실의 공고를 하지 아니하거나 다르게 공고하는 경우에는 고용노OO령으로 정하는 바에 따라 노동위원회에 시정을 요청할 수 있다.

③ 노동위원회는 제4항에 따른 시정 요청을 받은 때에는 그 요청을 받은 날부터 10일 이내에 그에 대한 결정을 하여야 한다.

《노동조합 규약》

제6조(구성) 조합은 부산지역에서 일하는 대리운전 노동자로 구성한다.

6. 판단

이 사건에 관한 관계 당사자들의 주장 요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 대리기사가 노동조합법상 근로자인지, 둘째, 이 사건 사용자들이 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고해야 하는지, 셋째, 초심지노위 결정에 위법·월권이 있었는지에 있다.

이러한 쟁점 사항에 대하여 관계 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재 내용 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 대리기사가 노동조합법상 근로자인지

1) 사용자의 주장

대리기사와 대리업체는 동업계약을 하였으며, 대리기사는 다른 업체 또는 다른 중계프로그램에 중복 가입하여 업무를 하고 있다. 대리기사의 출·퇴근 여부는 자기 재량이며 시간과 장소의 구속이 없다. 출근 후 업무수행 여부에 대해서도 스스로 결정하며 업무수행 과정에서 이 사건 사용자들로부터 어떠한 지시나 감독도 받지 않는다. 대리기사는 노무제공의 대가를 고객으로부터 직접 받으며 이 사건 사용자들은 중계수수료로 일정액을 받을뿐이다. 대리기사는 이 사건 사용자들이 제공하는 중계프로그램을 통해 독자적으로 업무를 수행하며 수익을 창출하는 독립적인 사업 주체로서 대리기사와 대리업체 간에는 사용종속관계가 인정되지 않으므로 노동조합법상 근로자가 아니다.

2) 관련 법리

노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라고 한다)은 제2조제4호 본문에서 “노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다.”라고 규정하고, 제1호에서 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다.

노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말하고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다(대법원 2018. 10. 12 선고 2015두38092 판결 참조). 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 참조). 다만 노무제공관계의 실질에 비추어 노무제공자로 하여금 노동조합을 통해 사업자와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 필요성이 크다면 전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있다하더라도 이를 들어 노무제공자가 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다(대법원 2018. 10. 12 선고 2015두38092 판결 참조).

나아가 근로기준법은 현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가라는 관점에서 개별적 근로관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면, 노동조합법은 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 참조). 그러므로 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니며(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 참조), 근로기준법에서 정하는 근로자에는 이르지 않아 사업자의 성격을 가지고 있다고 하더라도 노무제공자가 사업자와 경제적·조직적 종속관계가 있는 이상 노무제공자에게 대등한 지위에서 노무제공계약의 내용을 결정할 수 있도록 노동3권을 보장할 필요가 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 참조).

3) 구체적 판단

위 관련 법리와 4. 인정 사실의 ’라‘항, ’바‘항, ’아‘항 내지 ’어‘항의 내용과 아래 사정을 종합하여 보면, 이 사건 대리기사는 노동조합법상 근로자에 해당한다고 판단된다.

가) 노무를 제공받는 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약내용을 일방적으로 결정하는지

(1) 노무제공자의 보수를 비롯한 업무의 내용과 방식 등 노무제공조건 등에 대한 노무공급계약의 내용이 노무를 제공받는 사업자에 의해 일방적으로 결정된다면, 사업자와의 힘의 불균형으로 인해 경제적 약자의 지위에 있게 되는 노무제공자에게 자주적인 노동3권을 보장함으로써 노동조합으로 단결하여 교섭력을 확보하고 사업자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통해 노무제공조건 등을 집단적 노사자치에 의해 결정토록 할 필요성이 있다.

(2) 이 사건 대리업체는 불특정 다수의 대리기사를 상대로 미리 마련한 정형화된 형식의 계약서를 사용하여 동업계약서를 체결하였다. 이 동업계약서에는 대리업체가 일비(3,500원), 대리중계수수료(건당 3,000~4,000원), 벌금(건당 500원), 대리요금(10,000원 이상) 등 대리기사의 보수에 영향을 미치는 기준을 일방적으로 설정하고 이를 변경·조정할 수 있는 권리를 가지고 있으며, 대리기사는 가입 당시 개설한 가상계좌로 일정액을 사전에 대리업체에 중계수수료로 선납해야만 대리운전 업무를 수행할 수 있다.

(3) 또한 이 동업계약서에는 프로그램단말기(OO앱) 인증·사용 의무, 대리운전보험 가입 의무, 제3자 대행 금지 의무, 정장에 준하는 복장 착용 등 업무수행 태도 및 방식 준수 의무, 대리기사 매뉴얼 숙지 의무, 대고객 10대 금지 사항 준수 의무, 대리업체가 시행하는 정책·규칙·업무지시 준수 의무, 범칙금 7일 이내 납부 의무, 정기·비정기적 피교육 의무 등 대리기사의 각종 의무 사항을 규정하면서 대리업체에게 대리기사의 3회 이상 의무위반 시 동업계약 해지 또는 위반사항의 경중에 따라 동업계약의 즉시해지 권한을 부여하고 있다.

(4) 이러한 사정을 고려하면 대리업체가 보수를 비롯하여 이 사건 대리기사와 체결하는 노무공급계약의 내용을 일방적으로 결정하고, 대리기사가 개별적으로 계약내용을 협상할 여지는 없거나 적은 것으로 보인다.

나) 노무제공자가 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지

(1) 노무제공자가 사업자의 사업 수행에 불가결한 생산요소인 노동을 제공함으로써 그 사업체계에 편입되고 노무를 제공받는 사업자의 사업을 통하지 않고서는 생산물시장에 접근하기 어렵다면, 그러한 노무제공자에게 노동3권을 보장함으로써 노동조합을 통해 조합원들의 의사가 결집·대표되는 한편 노사가 대등한 지위에서 단체교섭과 단체협약을 통해 집단적 노무제공조건 등을 자율적으로 결정하고 성실하게 이행토록 할 필요성이 있다.

(2) 대리운전사업은 대리업체가 고객과 대리기사를 연결해주기 위해 구축한 인적·물적 조직체계에 대리기사의 운전이라는 노무가 결합하여 대리운전 운영체계인 OO앱에 의해 통합되어 운영된다. 따라서 대리기사가 제공하는 대리운전이라는 노무는 대리업체의 대리운전사업 수행을 위해 필수적인 생산요소인 노동으로서 대리운전 사업체계에 편입되어 있다고 보여진다.

(3) 대리업체는 라디오, 옥외 광고, 판촉물 제작·배포 등으로 홍보하고 그 비용은 해당 업체가 부담한다. 고객은 주로 대리업체의 홍보·판촉물, 인터넷 정보, 지인 소개 등으로 대리업체에 직접 접근하며, 대리요금 등 대리업체들이 제공하는 서비스를 비교·평가하여 특정 대리업체의 이용 여부를 정하는 것으로 보인다. 대리기사는 자격이나 숙련, 전문성 등 업무능력에서 차이가 거의 없고, 대리업체가 정한 요금 수준을 벗어나 고객과 대리요금 금액을 흥정하기도 곤란하며, 대리기사와 고객이 직접 거래하는 현장콜은 동업계약서상 원칙적으로 금지되고, 고객은 선호하는 대리기사를 직접 선택할 수도 없는 등 대리기사 스스로 대리운전시장에 접근하기는 어려운 것으로 보인다.

(4) 위와 같이 대리기사가 제공하는 대리운전이라는 노무는 대리업체의 사업 수행에 필수적이고, 이 사건 대리기사는 대리업체가 구축한 대리운전사업 체계로의 편입을 통해서 대리업체로부터 고객중계프로그램인 OO앱을 사용할 수 있는 ID를 발급받아야만 대리운전시장에 접근할 수 있는 것으로 보인다.

다) 노무제공자가 사업자로부터 받는 임금·급료 기타 이에 준하는 수입이 노무 제공의 대가인지

(1) 노동조합법상 근로자는 타인과 사용종속관계에 있으면서 노무에 종사하고 대가로 임금 그 밖의 수입을 받아 생활하는 사람을 말하고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 노무제공계약이 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다(대법원 2018. 10. 12 선고 2015두38092 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 노무제공자가 근로기준법에서 정하는 임금 또는 근로기준법상 임금에는 이르지는 않다고 하더라도 용역비, 수수료, 수당 등 보수의 형태나 지급방법을 불문하고 스스로의 노무에 대한 대가로서 보수를 받는다면, 이러한 노무제공자에게 노동3권을 보장함으로써 사업자의 단체교섭 의무 부담과 단체협약의 규범적 효력을 통해 노동소득을 비롯한 노무제공조건 등의 집합적 향상을 도모할 필요성이 있다.

(2) 이 사건 대리업체는 대리기사가 대리운전 수행 직후 고객으로부터 대리운전비를 직접 받아 자신의 수입으로 가져가므로 이는 노무제공의 대가가 아니고 독립된 사업 주체로서 용역을 제공하고 받는 수익이라고 주장한다. 그러나 대리기사가 대리운전비를 고객으로부터 직접 수령한다고 하더라도 대리업체는 자신이 일방적으로 설정한 대리요금 수령을 전제로 대리기사로부터 대리운전 1회당 3,000~4,000원의 중계수수료를 대리운전 이전 선납받고 있으므로 이는 대리업체가 고객으로부터의 대리운전비 수령을 대리기사에게 위임한 것으로 볼 수 있는 점, 대리기사가 대리운전비를 직접 받는 경우는 고객이 현금결제(약 90%)를 하는 경우이고 고객이 카드결제(약 10%)를 원하는 경우 대리업체 콜센터 상담원과의 통화를 통해 대리운전비가 대리업체로 귀속된 이후 대리업체가 중계수수료 등을 정산하고 대리기사에게 사후 지급하는 점, 대리기사의 수입은 노무인 대리운전 횟수를 기준으로 산출되고 수입금액은 노무의 양에 비례한다는 점 등을 종합적으로 살펴보면, 대리기사가 대리운전이라는 노무의 대가로 대리업체로부터 대리운전비를 지급받는 것으로 볼 수 있다. 나아가 노무제공의 대가로서 보수의 지급방법은 시장 상황, 고객 편의, 결제수단의 다양화 등에 따라 얼마든지 변화가 있을 수 있으므로 현재 현금결제 비중이 높은 상황에서 대리운전비를 대리기사가 고객으로부터 직접 수령한다는 점만으로 대리기사가 독립된 사업 주체로서 수익을 얻는다고 보기는 어렵다.

(3) 한편 노무제공자가 사업자와의 노무제공관계에서 경제적 내지 조직적으로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있어 노무 제공 자체에 대한 대가로서 보수를 받는다고 인정하기 어려운 경우 그러한 노무제공자는 사업자성이 현저히 높아 노동3권의 보장이 필요한 노동조합법상 근로자로 보기 어렵다고 할 것이다. 이에 비해, 대리운전은 단순·반복적인 노무로서 별다른 자본이 요구되지 아니하는 점, 대리기사에게는 대리운전의 제3자대행이 금지되어 있으며 개인적인 호객행위나 개인번호 영업행위 등 스스로의 노력으로 고객을 유치하여 수입의 규모를 확대할 수 없는 점, 휴대폰 및 대리운전보험료 등 기본장비나 유지 비용 외에 추가로 부담하는 손실 위험도 없는 점, 대리운전은 노무제공적 성격이 강하고 그 수입은 노무대가성이 큰 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 대리기사는 대리업체로부터 경제적·조직적으로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 이윤 추구를 목적으로 하는 사업자성이 현저히 높다고 보기는 어렵다.

(4) 위와 같이 이 사건 대리운전으로 인한 보수의 성격은 대리업체와 대리기사 사이의 대리요금 설정의 일방성, 중계수수료의 선납의무 등 경제적·조직적 종속관계 하에서 대리기사가 대리운전이라는 노무를 제공하고 그 대가로 받는 보수로서 근로기준법상 임금에는 해당하지 않으나 노동조합법 제2조제1호의 ‘기타 이에 준하는 수입’에 해당하는 것으로 보인다.

라) 앞서 살펴본 바와 같이 노무제공자와 사업자 사이의 노무제공관계에 있어 노무공급계약 내용이 사업자에 의해 일방적으로 결정되고, 노무제공자는 사업자의 사업에 필수적인 노무를 공급하지만 사업자의 사업을 통하지 않고서는 시장으로의 접근이 어려우며, 노무제공자가 받는 보수가 사업자에 대한 노무제공의 대가라고 인정된다면, 이러한 노무제공자는 사업자와 경제적·조직적 종속관계 하에서 노무의 대가로 보수를 받는 자로서 노동3권 보장의 필요성이 있고 노동조합법상 근로자로 인정될 수 있다. 이에 더해 노무제공자와 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사업자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자의 소득이 주로 사업자에게 의존하고 있는지 등의 사정은 그러한 점들이 인정될 경우 노동3권 보장의 필요성은 커지고 노동조합법상 근로자성도 강해진다고 할 것이나, 그러한 점들이 약하거나 인정되지 않는다고 할지라도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 이상 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다.

(1) 노무제공자와 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지

① 노무제공자와 사업자 사이의 법률관계를 이루는 노무제공관계가 지속적이거나 전속적일수록 노무제공자에게 노동3권을 보장함으로써 실질적으로 대등한 교섭력을 확보할 필요성은 커지고 노동조합법상 근로자성도 강해진다고 할 것이나, 노무제공관계가 일시적·단속적이거나 전속성이 약한 측면이 있다고 하더라도 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는 이상 노동조합법상 근로자성을 부정할 것은 아니다.

② 대리기사와 대리업체 사이에 체결한 동업계약서에는 계약기간의 정함이 없으며, 동업계약서(제3조제3항) 제4조(“을”의 책임과 의무)를 3회이상 위반한 경우에 계약해지가 가능한데 이 사건 사용자들의 진술에 의하면 이를 이유로 계약을 해지하는 경우는 실제로 거의 없으며, 고객의 항의 등으로 콜센터 상담원이 그 경위를 확인하는 과정에 대리기사가 심한 욕설 등을 하는 경우에 접속 권한을 박탈하는데 이는 예외적인 경우라고 한 점을 보면 대리기사와 대리업체 간의 법률관계는 상당한 정도로 지속적인 것으로 보인다.

③ 이 사건 대리업체들은 대리기사는 겸업에 제한이 없고, 다른 업체 또는 다른 중계프로그램에 중복 가입하여 업무를 하고 있으므로 대리기사는 전속성이 없다고 주장한다. 그러나 노무제공자와 사업자 사이의 법률관계의 전속성 유무와 그 정도는 노무제공자가 사업자에 대한 노무제공시간 중에 다른 일을 병행할 수 있는지가 중요하고 사업자에 대한 노무제공시간 외에 다른 일을 할 수 있다는 사정을 들어 전속성을 부인할 것은 아닌바, 대리운전 업무의 특성상 대리기사는 대기시간을 포함하여 대리운전 업무수행 중 다른 일을 하기는 현실적으로 어려워 보이는 점, 대리기사가 이 사건 대리업체의 OO앱 외에 다른 업체의 중계프로그램을 사용하고 있다고 하더라도 동업계약서상 대리기사는 이 사건 대리업체의 고객을 우선적으로 대리운전하여야 한다고 정하고 있는 점, 타 대리업체에 이중등록과 현장콜이 원칙적으로 금지되어 있는 점, OO앱의 부산지역대리운전시장 점유율이 65%에 달하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 대리기사와 대리업체 간의 법률관계는 상당한 정도로 전속적인 것으로 보인다.

④ 나아가 하나의 사업 또는 사업장의 근로자만을 조직대상으로 한정하지 않은 초기업적인 산업별·직종별·지역별 노동조합인 경우 조합원의 자격요건으로서 특정 사업자와의 전속관계를 필요로 하지 않고, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 노동조합법상 근로자의 범위에 포함된다(대법원 2004. 2. 27 선고 2001두8568 참조). 설령 이 사건 대리업체의 주장처럼 대리기사와 특정 대리업체의 법률관계가 지속적이거나 전속적으로 보이지 아니하는 측면이 일부 있다고 하더라도 이 사건 노동조합은 그 조직형태가 초기업적인 지역별 노동조합으로서 그 점만으로 노동조합법상 근로자임을 부정하기는 어렵다.

(2) 사업자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지

① 근로기준법상 근로자에 이를 정도로 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조)을 행하지 않는다고 하더라도, 도급, 위임, 무명계약 등 고용 이외의 계약에 의해서 업무내용이나 업무방식이 정해지거나(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두41361 판결 참조), 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등과는 구별되지만 노무제공자에게 적용되는 업무처리지침, 업무매뉴얼 등이 존재하거나(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 참조), 근태관리, 교육실시, 성과평가, 업무관리시스템, 디지털 플랫폼 등을 통해 직·간접적으로 일정한 지시와 관리가 이루어지고 있다면 사업자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재한다고 볼 수 있다.

② 이 사건 대리업체는 대리기사가 출·퇴근 의무나 시간 및 장소의 구속이 없으며, 어떤 콜을 처리할 것인지에 대한 선택권이 있고, 업무수행과정에서도 구체적인 지휘·감독을 하지 않으므로 업무적으로 종속되어 있지 않다고 주장한다. 그러나 이 사건 동업계약서에는 OO앱 인증·사용, 현장콜의 원칙적인 금지, 개인적인 호객행위나 개인번호 영업행위 금지, OO앱 고객 우선운전, 제3자 대행 금지, 정장에 준하는 복장 착용 등 업무수행태도 및 방식 준수, 대리기사 매뉴얼 숙지, 대고객 10대 금지사항 준수, 대리업체가 시행하는 정책·규칙·업무지시 준수, 대리운전보험 가입, 범칙금 7일 이내 납부, 정기·비정기적 피교육 등 대리기사의 각종 의무 사항을 규정하면서 대리운전의 업무내용과 업무방식을 정하고 있고, 대리업체에게 대리기사의 3회 이상 의무위반 시 동업계약 해지 또는 위반사항의 경중에 따라 동업계약의 즉시해지 권한을 부여하는 형태로 대리업체와 대리기사 사이의 노무제공관계에 있어 어느 정도 지휘·감독관계가 존재한다고 볼 수 있다. 이에 더해 OO앱 고객 우선운전을 비롯한 동업계약서상 의무를 대리기사가 위반하고 있다고 대리업체가 판단하면, 콜 배정을 하지 않거나, OO앱 접속을 차단하는 간단한 조작만으로 제재가 실현되고 대리기사는 대리운전 업무를 수행할 수 없다는 점에서 보면, 이러한 통제수단의 실효성이 매우 커서 대리기사는 동업계약서에 따른 업무내용과 업무방식을 따르지 않기도 사실상 어려워 보인다.

③ 나아가 대리업체는 대리운전 중계프로그램인 OO앱을 통해 기피콜 처리기사(1순위), 피크타임 4건 이상 처리기사(2순위) 등을 우대하는 우선배정규칙을 두고, 고객의 출발지로부터 단계별 구간(1차 300m, 2차 600m, 3차 900m) 내에 우선배정자가 있는 경우, 최우선순위 대리기사에게 콜 수락 여부 화면이 자동배정되고, 그 기사가 수락하지 않을 경우 차우선순위 대리기사에게 콜 선택권이 넘어간다. 이 사건 대리업체는 우선배정규칙은 경쟁 관계에 있는 다른 대리업체보다 서비스의 질을 높이기 위함이라고 주장하고 실제로 그러한 면도 적지 않게 있어 보인다. 그러나 대리기사의 수입은 대리업무 수행량에 비례하므로 ‘고객의 출발점과 가까운 거리에 위치한 다른 대리기사보다 우선하여 고객의 콜을 배정받을 수 있는가’는 대리기사의 수입 규모에 큰 영향을 미치게 되는바, 우선배정규칙을 통해 피크타임 출근율을 높이거나 기피콜 처리를 유인함으로써 대리기사의 업무수행과정에서 대리업체가 사실상 지휘·감독을 하는 측면도 존재한다. 실제로 하루 중 피크타임(20:30~01:30) 출근율은 95% 정도로 대다수의 대리기사가 피크타임 이전에 출근하여 피크타임 시간대에 근무하고 있으며, 기피콜의 처리를 위해서는 기피콜에 대한 응낙과 원거리로의 업무장소이동이 사실상 수반된다.

④ 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 대리기사는 대리업체와의 노무제공관계에 있어 동업계약서에 따른 지휘·감독관계가 존재하고, 노무제공과정에서도 우선배정규칙을 통해 대리업체로부터 사실상 지휘·감독을 받는 등 어느 정도 대리업체의 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다. 또한 이 사건 대리업체 주장과 같이 대리기사가 대리업체로부터 출·퇴근 여부, 업무 시간 및 장소의 배정, 콜에 대한 응낙 여부 등 업무수행과정에 관해 사업자의 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않은 것은 디지털 플랫폼인 OO앱에 의해 우선배정, 업무모니터링 등 지휘·감독권이 구현·행사되는 대리운전시장 및 대리운전업무의 특성에서 기인한 것으로 보이고, 이와같은 사정을 들어 노동조합법상 근로자임을 부정하기는 어렵다.

(3) 노무제공자의 소득이 주로 사업자에게 의존하고 있는지

① 사업자에 대한 노무제공자의 소득의존도가 높을 경우 노동조합법상 근로자성이 강해진다고 할 것이나, 사업자에 대한 소득의존과 대비되는 여타소득의 유무 및 그 정도는 다른 노무 등에 종사할 수 있는 자격과 기술의 보유, 자산이나 유동성 수준 등에 따라 개인별로 편차가 크고 시기별로 변동성 또한 높은 성질을 가지는바, 사업자에 대한 소득의존도가 낮다고 하더라도 노무제공자에게 노동3권의 보장 필요성이 있는 이상 이를 이유로 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다. 나아가 초기업적인 산업별·직종별·지역별 노동조합인 경우 조합원의 자격요건으로서 특정 사업자와의 전속관계를 필요로 하지 않고, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 노동조합법상 근로자의 범위에 포함된다는 법리(대법원 2004. 2. 27 선고 2001두8568 참조)에 비추어 보면, 특정 사업자에 대한 소득의존도가 낮다고 하더라도 이를 이유로 초기업적 노동조합의 조합원으로서 노무제공자의 노동3권보장 필요성을 부인하거나 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다.

② 이 사건 노동조합은 전업 대리기사는 월 평균 25일 출근, 일 평균 10시간 정도 근로하며, 월 약 250만원의 매출을 올리고 약 175만원의 수입을 얻는다고 주장하고 이에 대해 당사자 사이에 별다른 다툼이 없다.

③ 이 사건 대리기사는 대리업체에 대한 노무제공시간 중에는 대리요금 외 다른 소득이 없는 점, 대리업체에 대한 노무제공시간 외에도 개인적인 호객행위나 개인번호 영업행위 금지, 제3자 대행 금지 등으로 대리업체를 통하지 않고서는 대리운전 소득을 얻기 곤란한 점, 대리운전 업무 특성상 대리운전 수행 중에 다른 일을 병행하기는 사실상 어려운 점, 대리기사 개인이 필요하다면 대리운전 수행시간을 늘릴 수 있어 소득의존도 또한 높아질 수 있다는 점 등을 고려할 때, 대리기사가 사업자에 대한 대리운전 수행으로 얻는 수입이 전체 소득에서 차지하는 비중이 높지 않다고 단정하기 어렵다.

④ 나아가 대리기사의 평균 출근율은 약 70%이고 하루 중 피크타임(20:30~01:30) 접수콜 비중은 약 75%이며 피크타임 시간대에 대리기사의 출근율은 95% 이를 정도로 대다수의 대리기사가 출근하는 점, 우선배정규칙에 의해 피크타임 시간대 일정 횟수 이상의 대리운전 수행이 사실상 요구되는 점, 5시간에 이르는 피크타임 시간대에 출근한 경우 그 외 시간에 다른 일을 수행하기가 현실적으로 어려운 점, 설령 다른 업무를 수행하더라도 피크타임대 대리운전 수행에 소요되는 시간을 제외한 업무가능시간은 많지 않아 그로 인한 소득은 부수적일 수 있다는 점 등을 종합하여 보면, 대리기사가 대리업체를 통해 얻는 대리운전비는 대리기사의 주된 소득원이었을 것으로 보인다.

⑤ 위에서 본 사실 및 사정을 고려하며 보면, 이 사건 대리기사는 형식상 출퇴근이 자유롭고 겸업에 제한을 받지 않지만, 그 실질에 있어 대리기사의 높은 출근율, 피크타임대 일정 횟수 이상 대리운전 수행을 요구하는 우선배정규칙의 적용, 피크타임대 대리운전 수행에 상당한 시간 소요, 현실적인 겸업 수행의 어려움 등에 비추어 볼 때, 대리기사의 소득은 대리업체에 주로 의존하고 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 일부 대리기사의 경우 대리업체에 대한 소득의존도가 다소 낮을 수 있다고 하더라도 이 사건 노동조합은 그 조직형태가 초기업적인 지역별 노동조합으로서 그 점만으로 노동조합법상 근로자임을 부정할 것도 아니다.

마) 소결

(1) 헌법 제33조는 국민의 기본권으로 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 노동3권을 보장하고 있으며, 노동조합법은 노동3권을 구체화하여 근로자의 근로조건 유지·개선과 경제적·사회적 지위를 향상시키는 것을 그 목적으로 한다(제1조). 특정 사업자에 대한 소속을 전제로 하지 아니할 뿐만 아니라 ‘고용 이외의 계약 유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규정한 노동조합법의 근로자 정의 규정과 대등한 교섭력의 확보를 통해 근로자를 보호하고자 하는 노동조합법의 입법취지를 고려할 때, 노무제공자가 근로기준법에서 정하는 근로자에는 이르지 않아 사업자의 성격을 가지고 있다고 하더라도, 사업자와의 노무제공관계에서 경제적·조직적 종속관계를 이루고 있고 근로기준법상 임금은 아니더라도 노무제공의 대가로 보수를 받는다면 노동3권을 보장할 필요가 있고 노동조합법상 근로자로 인정될 수 있다.

(2) 대리업체의 사업에 필수적인 노무인 대리운전을 제공하면서 대리업체와 경제적·조직적 종속관계를 이루고 있고 대리운전이라는 노무의 대가로서 보수를 얻는 이 사건 대리기사는 노동조합법상 근로자로 인정된다. 또한 경제적 약자의 지위에서 대리업체에 노무를 제공하는 대리기사들에게 집단적으로 단결함으로써 노무를 제공받는 사업자인 대리업체와 실질적으로 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있는 권리 등 노동3권을 보장하는 것이 헌법 제33조의 취지에도 부합한다.

나. 이 사건 사용자들이 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고해야 하는지

1) 사용자의 주장

대리기사는 노동조합법상 근로자가 아니므로 이 사건 노동조합의 교섭요구에 응할 의무가 없다. 현재 대리기사의 근로자성에 대해 법원에서 계속 다투고 있으므로 판결 시까지 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고하지 않거나, 교섭에 응하지 않아도 된다.

2) 관련 규정

“노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다(노동조합법 제2조 제4호).

노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다(노동조합법 제12조제4항).

사용자는 노동조합으로부터 제14조의2에 따라 교섭 요구를 받은 때에는 그 요구를 받은 날부터 7일간 그 교섭을 요구한 노동조합의 명칭 등 고용노동부령으로 정하는 사항을 해당 사업 또는 사업장의 게시판 등에 공고하여 다른 노동조합과 근로자가 알 수 있도록 하여야 한다(노동조합법 시행령 제14조의3제1항).

3) 구체적 판단

위 관련 규정과 4. 인정사실의 전체 내용과 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 6. 판단 ’가‘에서 살펴본 바와 같이 대리기사는 노동조합법상 근로자에 해당하므로 이 사건 노동조합의 교섭요구는 적법하다. 대리기사의 노동조합법상 근로자성에 대해 법원에서 계속 다툴 의사가 있다거나, 다투고 있다는 사정이 교섭 거부 등의 정당한 이유가 될 수 없다. 그러므로 이 사건 사용자들은 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고하고 교섭에 응하여야 할 의무가 있다.

가) 이 사건 노동조합은 2019. 2. 15. 부산광역시에서 노동조합설립신고증을 교부받고 현재까지 그 효력을 부인 또는 제한하는 어떠한 처분이나 판결을 받은 사실이 없다.

나) 또한, 이 사건 사용자1, 2가 신청 외 노동조합을 상대로 제기한 ‘근로자지위부존재확인’ 소송에서 부산지방법원동부지원은 2019. 11. 14. 대리기사를 노동조합법상 근로자로 판결하였다.

다) 이 사건 사용자들은 법원에서 계속 다툴 생각이므로 이는 교섭요구사실을 공고하지 않거나, 교섭에 응하지 않아도 되는 정당한 이유라고 주장하나, 현재 시점에서 이 사건 노동조합의 주장을 배척하고 이 사건 사용자들의 주장을 긍정하여야 할 어떠한 이유나 근거가 없고, 이 사건 당사자의 주장은 양립할 수 없으므로 어느 일방은 그 부담을 져야 하는데 그러한 부담을 져야 하는 자는 현재 시점에서 노동위원회의 판정이나 법원의 판결로 그 의무가 있다고 인정된 자이다.

다. 초심지노위 결정에 위법·월권이 있었는지

1) 관련 법리

중재재정은 그 절차가 위법하거나 그 내용이 근로기준법 위반 등으로 위법한 경우 또는 당사자 사이에 분쟁의 대상이 되어 있지 않은 사항이나 정당한 이유 없이 당사자의 분쟁 범위를 벗어나는 부분에 대하여 월권으로 중재재정을 한 경우와 같이 위법이거나 월권에 의한 것임을 이유로 하는 때에 한하여 불복할 수 있고, 중재재정이 단순히 노·사 어느 일방에게 불리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8024 판결).

2) 구체적 판단

위 관련 법리와 6. 판단 ‘가’에서 살펴본 바와 같이 대리기사는 노동조합법상 근로자에 해당하고, 6. 판단 ‘나’에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 노동조합의 교섭요구는 적법하므로 이 사건 사용자들은 그 사실을 공고하고 교섭에 응하여야 할 의무가 있다. 그 결론이 우리 위원회와 같은 초심지노위 결정에 심리가 미진하거나 법리를 오해한 위법은 없다.

라. 소결

이 사건 대리기사는 노동조합법상 근로자에 해당하므로 이 사건 사용자들은 이 사건 노동조합의 교섭요구 사실을 공고하고 교섭에 응하여야 할 의무가 있다. 그 결론이 우리 위원회와 같은 초심지노위 결정에 심리가 미진하거나 법리를 오해한 위법은 없다.

7. 결론

이 사건에 대해 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 결정은 정당하므로 이 사건 사용자들의 재심신청을 기각하기로 하여 노동조합 및 노동관계조정법 제29조의2 및 제69조, 노동위원회법 제26조에 따라 주문과 같이 결정한다.ⓔ