고용관계가 포괄승계 되지 않아 고용관계가 성립되지 않으므로...

재심 신청인

경기도 부천시 소사구 옥길동 산 103번지경 기 화 학 공 업 (주)

대표이사 권○섭

재심 피신청인

서울특별시 용산구 서계동 99 - 15번지서울·경기 항운 종합 노동조합

조합장 이○래

피해자

서울특별시 도봉구 방학동 681 - 31번지 김○구

서울특별시 구로구 오류동 152 - 13번지 유○상

서울특별시 구로구 오류동 144 - 26번지 장○남

서울특별시 성북구 석관동 122 - 23번지 조○연

서울특별시 성북구 장위동 6 - 103번지 김○규

서울특별시 성동구 마장동 797 - 8번지 이○용

경기도 시흥시 대야동 영남아파트 12동 508호 황○호

경기도 광명시 옥길동 410번지 이○동

경기도 부천시 소사구 송내동 288 - 9번지 나○규

인천광역시 서구 신현동 279 - 38번지 전○성

경기도 광명시 광명 2동 62 - 2번지 박○재

위 당사자간 부당노동행위 구제 재심신청사건에 대하여 우리 위원회는이를심사하고 주문과 같이 판정한다

[주 문]

1. 초심 결정을 '취소' 한다.

2. 본 건은 재심신청인의 재심피신청인에 대한 부당노동행위가 아님을 인정 한다.

제 1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가. 재심신청인 권○섭 (이하 '신청인' 이라 한다)은 두서지에서 근로자 120여명을 고용하여 화학비료제조업체를 경영하고 있는 경기화학 공업(주)대표이사이다.

나. 재심피신청인 이○래(이하 '피신청인' 이라 한다)는 1970. 6. 19. 설립된 서울·경기 항운종합노동조합 조합장이다.

다. 피해자 김○구 외 10명(이하 '피해자들'이라 한다)은 경기화학 공업(주)내 흥일개발에서 비료원료와 제품의 상·하차 작업을 하던 근로자들로서1996. 3. 28. 위 신청인 조합에 조합원으로 가입한 자들이다.

2. 관련 사실에 대한 인정

가. 신청인은 회사의 원재료 및 제품의 상·하차 작업에 대한 노무공급계약을 1988. 10. 24. 부터 매년 1년 단위로 흥일개발 대표 권○석과 맺고매년 계약단가를 갱신하였으며, 흥일개발 대표 권○석은 피해자들을 고용하여 작업하던 중 '96 노무공급계약 ('96. 5. 1. ~ '97. 4. 30.) 체결에 따른 '용역단가 인상안'을 신청인에게 요청하였으나 신청인이 이를수용하지 않음에 따라 1996. 3. 18. 동 계약을 스스로 포기하겠다는 내용을 신청인에게 통보하여 신청인은 1996. 4. 2. 흥일개발 대표 권○석에게 '96. 4. 4. 부터 계약해지 및 작업원 철수 요청을 통보한 사실,

나. 피해자들은 1996. 3. 28. 피신청인이 조합장으로 있는 서울·경기 항운종합노동조합에 가입하고, 이 사실을 같은 날 신청인에게 인편으로 전달한 사실,

다. 신청인은 흥일개발 대표 권○석의 1996. 3. 18. 계약포기통보에 대하여동 계약해지를 위한 준비기간인 1996. 3. 19. ~ 1996. 4. 3. 까지의 작업비를 흥일개발 대표 권○석에게 1996. 4. 17. 지불한 사실,

라. 신청인은 1996. 4. 2. (2회)과 4. 5. 및 4. 29. 수차 피신청인과 피해자들에게 작업원 철수 및 업무방해 중지를 통보한 사실,

마. 피해자들은 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 16. 까지 신청인 회사 직원들의 작업수행 중에 무단진입, 신청인의 의사에 반하여 실력행사로 작업을 한사실,

바. 신청인은 피해자들이 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 16. 까지 신청인의 의사에반하여 작업을 한 부분에 대하여 근로의 대가로서 임금이 아닌 회사가부당하게 취득한 이득을 반환하는 차원에서 작업비를 지불한 사실,

사. 신청인은 피해자들을 회사 업무를 방해한 혐의로 1996. 6. 28. 부천 남부경찰서에 고소하였는 바, 불구속 입건되어 1996. 8. 31. 인천지검 부천지청은 피해자들에 대하여 기소유예 처분을 한 사실,

아. 신청인은 피신청인이 1996. 6. 26. 초심지노위에 부당노동행위 구제 신청을 제기한 것에 대하여 같은 해 8. 5. 부당노동행위라고 인정하는 결정서를 송달받고 이에 불복하여, 같은 해 8. 10. 우리 위원회에 재심을신청한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제 2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

가. 신청인은 회사의 원재료 및 제품의 상·하차 작업에 대하여 1988년부터 5흥일개발 대표 권○석과 노무공급계약을 매년 1년 단위로 체결하여 동상·하차 작업을 수행하여 오던 중 피해자들을 고용한 흥일개발 대표 권○석은 '96 노무공급계약 체결에 따른 용역단가 인상안을 신청인에게 요청하였으나 신청인이 이를 수용하지 않음에 따라 1996. 3. 18. 동 계약을 포기하겠다는 내용을 신청인에게 통보하여 이를 검토한 결과 신청인은 동 작업을 직영키로 결정하고 1996. 4. 2. 흥일개발 대표 권○석에게1996. 4. 4. 부터 계약해지 및 작업원 철수요청을 통보한 사실이 있음.

나. 피신청인측 피해자들은 1996. 3. 28. 피신청인이 조합장으로 있는 서울경기항운종합노동조합에 가입하고, 이 사실을 같은 날 신청인에게 인편으로 전달한 사실이 있으나, 신청인과 피해자들 사이에 고용관계가 있지아니하므로 신청인과 피해자들간에 있어서 노조법 제39조 제1호의 규정에 의한 부당노동행위는 성립될 여지가 없음.

다. 피신청인측 피해자들은 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 16. 까지 신청인 의사에반하여 신청인 회사 직원들이 작업을 하고 있는 중에 실력행사로 무단작업을 단행하자, 신청인은 1996. 4. 2. ~ 1996. 4. 29. 사이 수차 피신청인 및 피해자들에게 작업원 철수 및 업무방해 중지를 요청하였으나, 피해자들은 작업을 계속 무단수행하고 동 작업비를 청구함에 따라 신청인 6은 회사가 부당하게 취득한 이득을 반환하는 차원에서 작업비를 지불한사실이 있음.

라. 신청인은 피해자들에 대하여 회사 업무를 방해한 혐의로 1996. 6. 28.부천 남부경찰서에 고소한 바, 불구속 입건되어 1996. 8. 31. 인천지검부천지청에서 기소유예 처분을 받아 신청인은 이를 서울고검에 항고하였는 바, 현재 계류중에 있음.

2. 피신청인의 주장

가. 피신청인측 피해자들은 경기화학 공업 (주)와 노무공급계약을 맺은 흥일개발에서 원재료 및 제품의 상·하차 작업을 하던 근로자들로서 흥일개발 대표 권○석이 신청인과 노무공급계약을 해지하였다고는 하나, 피해자들은 1996. 3. 28. 피신청인이 조합장으로 있는 서울 경기 항운종합노동조합에 가입하고 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 16. 까지 정상적으로 동 상·하차작업을 수행하고 그에 따른 임금을 지급받은 사실이 있음.

나. 신청인은 피해자들이 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 17. 까지 작업을 수행한것이 자신의 의사에 반한 것이라고 주장하나, 이는 신청인이 피해자들의작업수행을 어느정도 용인하고, 근로관계를 유지시킨 사실상의 고용관계에 있었다는 것이 인정되므로, 흥일개발과 계약해지 후 직영하는 경우근로자의 처리에 있어서 사업의 동질성이 유지되는 한 사업주의 교체에불과하므로 신청인은 피해자들을 승계하여야 할 것임.

3. 우리 위원회의 판단

본 건 재심신청에 관하여 우리 위원회는 당사자들의 주장과 초심기록 등 제출된 증거자료 및 조사·심문한 사항을 종합하여 판단하면 다음과 같다.

가. 신청인이 1996. 4. 4. ~ 1996. 6. 16. 까지 묵시적으로 피해자들의 작업을 인정하여 동 4. 4. 부터 사실상 고용관계가 있었는지에 대하여

전시 제 1의 2. '가' '다' '라' '마' '바'항에서 인정한 바와같이 1996.3. 18. 흥일개발 대표 권○석이 노무공급계약을 스스로 포기 통보하여1996. 4. 2. 신청인이 동 흥일개발 대표 권○석에게 1996. 4. 4자로 계약해지를 통보한 이후 1996. 3. 19. 부터 1996. 4. 3. 까지의 용역비는신청인이 1996. 4. 17. 흥일개발측에 지불한 사실이 인정되고, 위 기간('96. 4. 4. ~ '96. 6. 16.) 중 신청인 회사에 용역을 제공한 피해자들은 신청인과 사용종속관계가 없으므로 근로기준법 제14조의 규정에 의한신청인 회사의 근로자라고 할 수 없고, 피해자들이 1996. 4. 4. 부터 신청인 회사의 상·하차 작업수행을 실력으로 저지하고, 난동을 부리고,강제로 작업을 수행한 것에 대하여 신청인 회사는 1996. 4. 2. 흥일개발 대표와 피신청인에게 작업원 철수요청을 하였고, 1996. 4. 5. 다시흥일개발 대표와 피해자들에게 작업중단과 철수요청, 그리고 무단작업비부지급을 통보하였으며, 1996. 4. 29. 피해자들에게 재차 업무방해 중지및 철수요청을 통보한 사실이 있으나 피해자들은 이를 무시하고 작업을계속 실력으로 무단 수행하여 신청인은 급기야 1996. 6. 28. 부천 남부경찰서에 이들을 업무방해 혐의로 형사 고소한 것으로 볼때, 이는 신청인 회사가 피해자들에 대한 묵시적 근로계약 체결 및 의사실현에 의한근로계약 체결을 적극적으로 거부하였음을 보여주는 것으로서 신청인 회사가 피해자들의 작업을 묵시적으로 인정한 것으로는 볼 수 없으며,위 기간 중 강제로 작업을 한 피해자들에게 신청인 회사가 지불한 금액은 근로의 대가로서의 임금이 아니라 일의 완성에 대한 보수로서 (톤수에 비례한 보수 할당) 신청인 회사가 부당하게 취득한 이득을 반환하는 차원에서 지불한 것이므로 이를 임금이라고 할 수 없는 바, 이를 근거로 피해자들과 신청인과의 근로계약이 체결되었다고는 볼 수 없음.판례에 의하면, 『근로자의 판단은 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고취업규칙 또는 복무(인사)규정등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자로 부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.』 (대법원 1995. 6. 30. 선고, 94 도 2122 / 1994. 12.9. 선고, 94 다 22859 근로기준법 위반 사건 참조)에서 판시하는 바와는 달리, 본건의 경우 피신청인측 피해자들은 신청인회사와 사용종속관계가 없으므로 근로기준법 제14조의 규정에 의한 신청인 회사의 근로자라고 할 수 없다 할 것이므로 신청인이 흥일개발 대표권○석과 노무공급계약을 해지한 이후 피해자들이 비록 작업을 강제로수행한 사실을 별론으로 할지라도 단지 작업을 하였다는 사실만을 가지고 피해자들이 근로자로서 신청인 회사와 고용관계가 성립되어 포괄승계된다고는 인정할 수 없다 하겠다.

나. 1996. 4. 3 자 신청인이 흥일개발 대표 권○석과의 노무공급 계약이 해지되었으나, 기업의 포괄승계 논의에 의하여 신청인이 흥일개발의 작업권을 승계하였는지에 대하여

피신청인은 전시 제 2의 2. '나'항에서 주장한 바와같이, 신청인이 흥일개발 대표 권○석과 계약 해지 후 신청인이 직영하는 경우 근로자 처리에 있어서 사업의 동질성이 유지되는 한 사업주의 교체에 불과하므로직영자인 신청인이 피해자들을 승계하여야 한다고 주장하고 있으나,먼저, 피해자들이 신청인 회사와 포괄승계가 논의되기 위하여는 신청인 회사와 피신청인 노조간에 근로자 노무공급계약이 체결되었는지 여부를 판단하여야 하는 바,첫째, 전시 제 1의 2. '가'항에서 인정한 바와같이 신청인과 흥일개발대표 권○석간에 노무공급계약이 매년 1년 단위로 체결된 바 있고,둘째, 피신청인측 피해자들은 흥일개발 대표 권○석과 근로계약을 체결 근무하여 왔으며,셋째, 신청인 회사와 피해자들간에는 노무공급계약이 체결된 사실이없으며,넷째, 피해자들이 1996. 3. 28. 피신청인 노동조합에 가입한 후 신청인과 피신청인 노동조합간에 근로자 노무공급계약이 체결된 사실이 없으므로 피신청인 소속 노동조합원인 피해자들을 신청인 회사가 포괄승계하였다고는 인정되지 않는다.

다. 피해자들이 1996. 3. 28. 서울 경기 항운종합노동조합 가입일로 부터 신청인의 의사에 반하여 회사에 대한 피해자들 (가입이전 흥일개발에 10여년 계속근무)의 작업기득권이 인정되는지에 대하여

항운노조 근로자들의 작업권이란 항운노조와 용역을 제공받고자 하는사업주와의 별도의 계약관계에 근거한 것일 뿐이지, 사업주에 대하여 항운노조 근로자들의 작업권이라고 하는 별개의 권리가 인정되는 것은 아니며, 사업주와 항운노조간에 근로자 공급계약이 체결되었을 경우 이들항운노조 소속 근로자들을 사용하는 사업주가 변경되었을때 작업기득권을 인정, 실질적으로 이들이 동일한 작업을 해 오는 경우가 있을수는 있는 바, 그러한 경우도 법률상으로는 계약 당사자가 변경됨으로 인하여당사자들은 계약을 종료할 수 있는 것임.그러나, 해당 사업주가 편의상 계약관계를 유지시켜 오는 경우는 있을수 있고, 그렇다고 하더라도 항상 항운노조 내지 그 소속 근로자들이 새사업주에 대하여 그들의 작업기득권을 주장할 수 있는 근거는 없다 할것이다.판례에 의하면, 『소외 연맹이나 산하 단위노동조합이 구체적인 노무공급계약을 체결함이 없이 소외 협회의 회원사에 대하여 그 소속 조합원을 하역작업에 공급할 수 있는 권리를 주장할 수 있다거나 소외 연맹 산하 단위 노동조합의 조합원과 소외 협회의 회원사와의 사이에 사용 종속적인 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없다.』(대법원 1995. 12. 22.선고 95 누 3565, 부당노동행위 구제 재심판정취소사건 참조) 라고 판시하고 있다.이상의 인정 사실에 비추어 볼때, 이건은 위 '가' '나' '다'항에서 살펴본 바와같이 신청인과 피신청인측 피해자들간의 다툼의 행위가 노동조합법 제39조 제1호에서 규정한 '노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 한것을 이유로 근로자를 해고하거나, 불이익을 주는 행위'로는 볼 수 없다 하겠다.

따라서, 우리 위원회는 이건 부당노동행위에 관하여 결론을 달리한 초심지노위의 결정을 취소하고, 근로기준법 제27조의 3과 노동위원회법 제19조 및 제20조, 노동위원회 규칙 제37조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

의장 공익위원 김용소

공익위원 곽창욱

공익위원 장경삼