상시 근로자 수가 5인 미만인 음식점에서 근무하던 근로자의...

신청인은 피신청인 음식점의 주방장으로 채용되어 근무중 다른 주방장과 음식맛이 다르고 주방일이 미숙하여 주방보조원까지 지원해 주었음에도 달라진 것이 없어 계속 고용하기 어렵다는 이유로 피신청인이 해고하자 부당해고 구제신청을 제기하였으나 피신청인 음식점은 상시근로자수가 5명 미만으로 법적용이 제외되는 사업장이므로 각하사유에 해당되어 초심유지한 사건.

재심 신청인

서울특별시 은평구 불광 3동 387-2번지 김○모

재심 피신청인

경기도 고양시 덕양구 화정동 892-3 가야성 대표 박○순

위 당사자간 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 우리 위원회는 이를 심사하고 주문과 같이 판정한다.

[주 문]

본 건 재심신청은 이를 "기각"한다.

[재심신청취지]

신청인의 해고는 부당해고이므로 초심지노위 결정을 취소하여 원직복직과 해고기간중 임금상당액을 지급하라는 판정을 구함

제 1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당 사 자

가.재심신청인 김○모(이하 "신청인"이라 한다)는 1998. 9. 16 피신청인 업소에 입사하여 근무하다가 1998. 10. 3 해고된 자이다.

나.재심피신청인 박○순(이하 "피신청인"이라 한다)은 위 주소지에서 상시근로자 4명을 고용하여 중국 음식점을 경영하는 가야성 대표자이다.

2. 관련 사실에 대한 인정

가.피신청인 음식점은 1995. 8. 7 개업이래 상시근로자는 5명미만을 고용한 사실.

나. 신청인이 주장하는 종업원 6명중에 지배인 황○종은 피신청인의 남편이고 카운터 및 써빙을 겸하는 아주머니는 현대해상화재 보험에 근무하는 신청인의 친구인 사실.

다. 신청인은 1998. 11. 3 의정부지방노동사무소에 임금지급요구 진정을 제기하였으나 상시근로자수가 5명이 되지않음을 인정하고 스스로 진정을 취하한 사실.

라. 피신청인은 1998. 12. 30 사업부진을 로 동 음식점을 폐업한 사실.

마.신청인은 정당한 없이 해고하였다고 주장하며 부당해고구제신청을 하여 초심 지노위에서 5명미만으로 각하되자 동 결정문을 1998. 12. 28 송달받고 1998. 12. 31 우리위원회에 재심신청한 사실등은 이를 모두 인정한다.

제 2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

가.가야성의 상시근로자수는 97년도에 중국 조선족 아주머니를 포함하여 2명이 주방에 근무하고 있었고, 배달은 써빙 및 다용도 1명을 포함하여 3명, 지배인 황○종등 도합 6명이었고, 1998년도에는 주방에 신청인과 보조 이○복 2명, 배달이 허○민외 1명등 2명, 카운터 및 써빙을 겸하는 아주머니 1명, 황○종을 포함하여 도합6명 인데도 초심지노위에서는 카운타 아줌마가 보험회사 다닌다고 제외시켰으나 자본주의 사회에서는 겸업이 현실이기 때문에 잘못된 것임.

나.피신청인이 해고사유로든 음식맛은 객관적으로 손님들이 평가하는 것으로 만일 맛이 없었다면 손님이 항의 전화를 했어야 하나 한번도 그런적이 없고, 또한 피신청인은 1998. 10. 3 봉급조정을 한다고 하더니 임금을 청산하고 내일부터 안나와도 된다고 하며 정당한 없이 해고한 것으로 원직복직 되어야 함.

2. 피신청인의 주장

가.피신청인은 상시근로자 3∼4명을 고용하여 중국음식점을 경영하고 있는바 신청인은 지배인이 있다고 주장하는데 초심지노위에서는 주장하지도 않는 가공인물이고, 또한 신청인은 주승이 아빠또는 황○종씨가 근무하였다고 하는데 동 황○종은 피신청인의 남편으로서 근로자가 될 수 없습니다. 또한 카운터 아주머니는 현대해상화재 보험회사에 다니는 피신청인의 친구로서 고용한 사실이 없고 재직증명서 까지 첨부하였는데도 터무니 없는 주장을 하고 있으나 아무리 많아도 4명을 넘은적이 없었음.

나.잠깐 고용한 신청인은 타 주방장과는 달리 음식맛이나 주방일이 미숙하여 주방보조원 까지 1998. 9. 23에 지원해 주었는데도 여전히 변화가 없고 또한 영업시간도 지키지 아니하여 주인나름대로 판단하여 구체적인 사유를 분명히 밝히면서 그동안 일한 임금을 계산해서 정리한 사실이 있음. 그러나 잠깐(18일)동안 고용한 신청인 때문에 너무나 많은 정신적 고통을 받고 있고 터무니 없는 주장을 하고 있는것임.

다. 신청인은 의정부지방노동사무소에 1998. 11. 3 임금지급요구 진정을 제기하였다가 조사를 받은후 5명이 되지않음을 인정하고 취하한바가 있으며, 피신청인의 음식점은 사업이 부진하여 1998. 12. 30자로 폐업하였음.

3. 판단

본 건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리위원회에 제출된 관계증빙자료와 본건 심문사항 등을 토대로 살펴보면

피신청인이 경영하는 음식점은 전시 제1의2 '가'에서 인정한 바와 같이 개업한 이래 5명 미만을 고용해온 사실이 확인되고 있으므로 신청인의 해고사유의 정당성 여부는 별론으로 하고 상시근로자를 판단하여 근로기준법 제10조의 적용여부를 검토해보면,

신청인은 전시 제2의 1 '가' 의 신청인의 주장에서 피신청인의 음식점 종업원이 6명이라고 주장하고 있으나 전시 제1의2 '나'에서 인정한바와 같이 신청인이 주장하는 근로자중 주승이 아빠 또는 황○종은 피신청인의 남편임이 신청인이 제출한 의료보험증서에 의거 명백히 드러나고 있고, 또한 카운터 및 써빙을 겸하는 아주머니는 현대해상화재보험에 근무하는 피신청인의 친구로서 피신청인의 음식점 소속 근로자가 아닌것이 인정되므로 동 2명을 제외하면 상시근로자수는 4명으로 근로기준법 적용제외 사업장이 명백하여 신청인의 주장은 없다. 또한 더 나아가 살핀다 하더라도 전시 제1의2 '라'의 인정사실과 같이 피신청인의 음식점은 사업부진으로 1998. 12. 30자로 폐업되어 신청인의 부당해고 구제신청은 더 이상 구제실익이 없음므로 신청인의 권리구제는 우리위원회에서 불가능하다 할것이다.

따라서, 우리위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의 결정을 번복할만한 다른 가 없으므로 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

위원장 공익위원 배 무 기

공익위원 곽 창 욱

공익위원 주 완